2018新刑诉法下死刑复核程序的发展与缺憾

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　　新刑诉法下死刑复核程序的发展与缺憾
　　一、新刑诉法修正案关于死刑复核程序的修改
　　在死刑复核权尚未收归最高人民法院时，关于死刑复核程序的争论焦点包括死刑复核权在内有两个。除了死刑复核权的归属问题，学界争论的另一个焦点是死刑复核程序的性质问题，即死刑复核程序是否应当符合审判程序的特点。实际上我国的死刑复核程序名义上归于审判程序，但其实是内部审批程序。这种问题的争论可以延伸到死刑复核程序的审理方式是否需要开庭、启动方式是否应当是自启动方式、对死刑复核裁定后是否可以改判等问题。
　　但是双方都达成一致的是，死刑复核程序需要控辩双方的参与，本次修正案也吸收了这个观点。
　　（一）控辩双方的程序参与
　　修正案中对于控辩双方的程序参与，吸收了2007年《意见》的内容。比较重大的突破在于最高人民法院在复核死刑案件时，原本《意见》第42条对讯问被告人没有作强制性规定，只是"原则上应当讯问被告人"，而修正案中明确规定为"应当"讯问被告人。
　　原本在死刑复核权收归最高人民法院以后，理论界就一直在讨论律师、检察机关参与死刑复核程序的程度。以往在这一程序中，没有公诉人、被告人和其他当事人参加，实质上是法院内部实行的一种监督程序，具有很强的行政色彩。虽然《意见》第40条规定辩护人可以提出书面意见，但是《意见》毕竟属于司法解释的范畴，缺乏立法上的正当性。《意见》第34条的规定表明控方可以参与讨论案件，但没有具体规定控方可以提出意见，因此检察院作为法律的监督机关、作为控方还没有参与这一程序的实践。  http://
　　如今的新刑事诉讼法修正案增加的刑事诉讼法第240条中，明确规定了最高检可以向最高院提出意见，补充了控方参与死刑复核程序的漏洞。
　　（二）死刑复核的裁决方式
　　本次新刑事诉讼法关于裁决方式的增加，也基本归纳吸收了2007年《规定》的内容（参见新《刑事诉讼法》第239条）。原本《规定》中，最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准的裁定、判决，或者作出不予核准的裁定。而一般"判决"用于裁判实体问题，"裁定"用于解决程序问题。原本的《规定》中使用核准的"判决"一词表述不够严谨，修正案的修改使裁决方式的表述更加严格规范。
　　需要注意的是，最高院对于不核准死刑的后续做法，在《规定》里具体列明了一系列具体情形，中形成了两种途径，一是发回重新审判，二是予以改判。本次修正案吸收了《规定》的内容，将其归纳为一个条文。根据《规定》中的情形来看，"发回重新审判"是优先，"予以改判"是例外（参见《规定》第7条）。
　　二、死刑复核程序修改后遗留的缺憾
　　本次关于死刑复核程序的修改并不多，并不意味着死刑复核程序本身已经足够完善，还遗留有未曾在本次修改中得以解决的缺憾。
　　（一）死刑复核的启动、审理方式与期限问题
　　1、启动方式  
　　死刑复核程序是死刑案件的必经程序，其启动方式有违司法被动性原则。我国现行死刑复核程序的启动具有"不告而理"的特点，即做出死刑判决的法院无须被告人上诉或检察院抗诉便可直接逐级上报有核准权的人民法院核准。根据司法裁判的一般原理，诉讼活动应按照"不告不理"的原则启动，即先有申请、起诉、上诉或抗诉才能有法院的司法裁判活动。"不告而理"不符合"不告不理"的司法理念。
　　2、审理方式
　　死刑复核程序由法院单方控制，是以不开庭审理、秘密阅卷为主的审理方式，虽然最高院收回死刑复核权的初步实践中允许律师提出辩护意见，且如今的新刑事诉讼法修正案也增加了控辩双方的程序参与权，但是对审理方式并没有做出规定。由于不通过公开开庭审理的方式进行，这种完全抛弃直接言词原则的书面审理方式具有天然的、无法克服的局限性，其程序价值也大大受限。
　　3、审理期限
　　死刑复核程序是刑事诉讼程序中的一部分，应受到期限限制，否则不符合程序法制原则的精神和要求。由于我国刑事诉讼法没有对死刑复核的审理期限作出规定，在实践中，死刑复核效率较低。这不仅不利于证据的保全，在期限上的过大自由裁量权也可能