2018试析代孕的刑法规制

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　　试析代孕的刑法规制 简历大全 http:///html/jianli/
　　我国在行政立法禁止代孕的情形下，代孕现象仍然很猖獗，引发一系列道德困境、社会矛盾。由代孕引起的刑法问题，就应该严格的按照刑法进行规制。但是，代孕毕竟是一种新技术，以现有的刑法只能规制代孕引起的关于刑事法律关系的问题，很多都是涉及到刑法边缘或者该规制却不能规制的地方。本文在综合已有研究成果的基础上提出一些对实践有用的建议。
　　一、代孕的概念及现状
　　（一）代孕的概念
　　代孕属于人类辅助生殖技术的一种，产生的时间是上世纪70年代末。代孕的产生给许多不孕不育的夫妇带去希望的同时，也给人类带来了前所未有的、无尽的烦恼和担心，伴随着代孕技术的迅猛发展而带来的相当多的无法想象、无法理解、无法接受甚至无法解决的伦理、道德、法律问题。代孕行为，是指女性自愿接受他人委托，出借或者出租自己的子宫，通过受孕、妊娠、生产，并将分娩出的子女交给委托夫妻，继而放弃血缘母亲之一切权利的行为。在代孕行为关系中，将委托方之妻子称作委托妻子，将委托方之丈夫称作委托丈夫，将代为怀孕的妇女称作代孕母亲，将通过代孕行为所生子女称作代孕子女。[1]
　　关于代孕的分类，可以概括为以下两种：第一，根据代孕母亲与代孕子女是否有基因关系，可以分为妊娠代孕和基因代孕；妊娠代孕，是委托夫妻（ 或捐赠者） 的生殖细胞经由试管内授精后，将胚胎植入代孕者子宫的过程。代孕者只提供子宫，不提供卵子。妊娠代孕具体分为四种：（1）受精胚胎来自于委托丈夫与妻子的生殖细胞，（2）受精胚胎来自于委托丈夫与供卵者的生殖细胞，（3）受精胚胎来自于委托妻子与供精者的生殖细胞，（4）受精胚胎来自于供精者与供卵者的生殖细胞。无论使用何种方式，代孕者均仅提供子宫、培育胎儿成熟并将其分娩出，与胎儿并不产生基因联系。基因代孕，是指将委托丈夫（ 或捐赠者） 的精液植入代孕者体内继而与代孕者卵子结合、受孕、生产的过程。代孕者同时提供子宫与卵子， 因而与胎儿之间具有基因关系。第二，根据代孕是否具有商业性，可以分为有偿代孕和无偿代孕，或者说是商业性和非商业性代孕。代孕过程不包含任何金钱和物质酬谢或者补偿代母所有相关费用，是非商业化代孕。代母收取超过合理补偿的费用，代母可能为经济利益驱动的是商业化代孕。  http://
　　（二）代孕的现状
　　在国外，代孕市场非常火爆。据美国媒体称，印度代孕服务在三年时间内已经翻了三倍，代孕已经逐渐成为印度的标志性产业，价格低廉，成本仅是美国的1/6；而在被称为同性恋者的天堂的美国加利福尼亚州，代孕更是早在多年以前便开始成为一种潮流。[2]在我国也存在代孕现象，如代孕网站、代孕公司、代孕中介，还有很多中介还开设办事处，从事非法的有偿代孕，原本完全在地下进行的有偿交易正慢慢转为半公开化。
　　我国关于代孕的规定是卫生部在2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》以及在2003年8月颁布的《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，其中禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，构成犯罪的，依法追究刑事责任。现阶段我国关于代孕的态度是相当明确的，即禁止实施任何形式的代孕，而且属于行政立法禁止模式。而刑事法律规范亦无相关立法对代孕行为进行规制。代孕是否应当被作为犯罪而追究刑事责任的问题，是人类辅助生殖技术发展过程中为中外法学家乃至伦理学家们争议的问题。 开题报告 http:///html/lunwenzhidao/kaitibaogao/
　　二、代孕犯罪化之争
　　国内外法学界在这一问题上主要形成了以下三种观点：其一是肯定说，即支持刑法禁止代孕，认为代孕客观上会产生严重危害社会的后果，应当为法律尤其是刑法所禁止。具体理由包括违背自然规律说、买卖婴儿说、割裂母亲与孩子关系说、有害代母说等。[3]其二是否定说，即反对刑法禁止代孕，认为代孕可以满足不孕夫妇生育健康孩子的愿望，消除不育者的痛苦和巩固不育者的婚姻，有利于实现不孕夫妻的生育权；而且客观上也有利于那些希望能够通过代孕来帮助他人的代理母亲实现帮助他人的愿望，它实际上是一种合作生殖；[4]此外，代孕的实质是代母通过行使其身体权来帮助委托夫妻行使其本可通过自然方式实现的生育权；第三种观点是折中说，该说指出，只有在仔细分析了代孕母亲的利弊，同时结合各个国家的现实情况后，才能对是否允许代孕母亲的存在这一问题作出正确的回答。该说认为，对于代孕，刑法不应一刀切，而应区别情况分别予以禁止或允许。对于酬金代孕、捐胚代孕和使用代母卵子的代孕，应当加以禁止，而对于除此之外的其他代孕则应当允许。[5]上述是关于代孕犯罪化的理论之争，下面我们考察各国关于代孕的立法，及刑法规制的情况。
　　从其他国家或地区的立法实践来看，在允许代孕行为的国家或地区，立法与判例亦呈现出多样性与开放性。英国法院从子女最佳利益原则出发，确定亲子身份归属；美国的某些州法院依据代孕协议对子女的归属做出裁判；立法上允许代孕的国家，对代孕都持有非常审慎的态度，一般只允许非商业性代孕，为医学治疗不育的手段而使用，并为代孕设置一些门槛，对代孕的条件、申请、代孕合同等问题予以规制。代孕视为犯罪而给予刑法制裁的国家和地区不乏其例，如德国、英国、法国以及我国香港地区等。如瑞典认为，代孕母亲是违背法律基本原则的，所以代生协议是无效的。英国1985年通过的《代孕协议法》中，就专门对围绕代孕而引发的犯罪进行了明确规定。[6]  http://
　　三、代孕的犯罪化
　　我们应该如何规制代孕呢，是否应允许代孕的合理使用，比如允许利他型代孕、禁止商业化代孕、禁止代孕中介等，代孕是否应该犯罪化？笔者结合我国的文化传统和实践，认为代孕应该犯罪化，刑法应当禁止代孕行为。