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　　周道鸾，国家法官学院兼职教授，最高人民法院
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二审发回重审的裁定书，是指第二审人民法院在审理当事人不服一审判决提出上诉，或者人民检察院提出抗诉的刑事案件或者民事、行政案件时，认为原判决认定事实不清、证据不足，或者严重违反法定程序，可能影响正确判决，依法撤销原判，发回原审法院重新审判而作出的书面决定。
一、问题的提出
(一)作为诉讼原则，我国三大诉讼法对第二审人民法院审理的上诉或者抗诉案件裁定发回原审法院重新审判的条件作了原则性的规定。
刑事诉讼法第189条第3项规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
刑事诉讼法第191条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 开题报告 http:///html/lunwenzhidao/kaitibaogao/
经2007年修正的民事诉讼法第153条第3项、第4项分别规定：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。这是制作第二审发回重审民事裁定书的法律依据。
行政诉讼法第61条第3项规定，人民法院审理上诉案件，认为原判决认定事实不清、证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。这是制作第二审发回重审行政裁定书的法律依据。
(二)长期以来，在司法实践中，传统的习惯做法是：对发回重审的理由，只在裁定书中作概括叙述，具体存在哪些实体和程序问题，则另行附函(简称内部函)向重审法院说明(或者指明)。
1992年最高人民法院办公厅为贯彻执行三大诉讼法、规范裁判文书制作而下发的《法院诉讼文书样式(试行)》(以下简称《试行样式》)就是这样要求的。如：
二审发回重审用的刑事裁定书样式(法院诉讼文书样式13)，在裁定理由部分，表述为：本院认为(简述原判事实不清、证据不足，或者严重违反法律程序的情况)。依照(写明裁定所依据的法律条款项)的规定，裁定如下并在样式13的说明第3项明确规定：在本裁定书中，对于发回重审的问题和理由，只作概括的叙述，其具体内容，另行附函向重审法院说明。① 开题报告 http:///html/lunwenzhidao/kaitibaogao/
二审发回重审用的民事裁定书样式(法院诉讼文书样式54)，在裁定理由部分，表述为：本院认为(概括指出发回重审的理由，如原判决认定事实错误或者事实不清、证据不足，或者违反法定程序可能影响案件正确判决等)。依照(写明裁定所依据的法律条款项)的规定，裁定如下并在样式54的说明第2项明确规定：发回重审的理由，在裁定书中可只作概括地叙明，对其具体内容，应另行附函向重审法院具体指明。②
二审发回重审用的行政裁定书样式(法院诉讼文书样式97)，在裁定理由部分，表述为：本院认为(简写发回重审的理由)。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第3项的规定，裁定如下并在样式97的说明第2项明确规定：裁定书的正文部分，对于发回重审的理由，只需概括地指明原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序而可能影响正确判决。至于该案存在哪些具体问题，应另行附函向重审法院具体指明。③
试举一例。1998年某市中级人民法院审理的伊侵占他人财物上诉案，裁定书中发回重审的理由只有一句话：本院认为，原审人民法院违反法律规定的诉讼程序，依照刑事诉讼法第191条第5项的规定，裁定撤销原判，发回市区人民法院重新审判。在作出裁定的同时，附有市中级人民法院的函。称：你院移送的被告人伊侵占他人财物上诉一案，经我院审理，决定撤销原判，发回你院重新审判。现将具体意见函告如下： 论文代写 http://

伊侵占他人财物的行为，依照刑法第270条的规定，属告诉才处理的案件。现该案由检察机关提起公诉，你院受理并作出判决，违反了刑事诉讼法关于案件管辖的有关规定。
内部函提出了本案应如何处理的意见：刑事诉讼法第15条第4项规定：依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件伊侵占的行为没有自诉人告诉，依照刑诉法第15条的规定，对本案以撤销案件处理为宜。
从中级法院给某区法院内部函的内容可以明显看出：第一，发回重审的理由属于诉讼程序问题，并不涉及任何国家秘密包括审判秘密，完全可以在发回重审的裁定书中写明。第二，内部函还指出了原审判决在刑法的溯及力、并处罚金、确定罪名甚至市检察院的名称等方面存在的问题。这些问题反映出承办本案的法官刑法基本理论知识缺乏、业务水平不高、责任心不强。
这里需要特别提及的是，最高人民法院早在上世纪50年代中期制定的审判程序总结中关于二审发回更审的裁定。1955年春，董必武当选为最高人民法院院长不久，由于当时没有程序法，为了规范诉讼程序，就提出通过总结审判工作经验的方法，总结一下各级法院实行的诉讼程序的经验。经过一年多的努力，最高人民法院审判委员会第14次会议讨论通过了《各级人民法院刑事案件审判程序总结》和《各级人民法院民事案件审判程序总结》，并报全国人大常委会备案，于1956年10月17日印发全国各级人民法院参酌执行。总结在上诉程序中规定：&ld 简历大全 http:///html/jianli/