2018凯尔森论法律的结构的分析研究

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　　　哈特（Herbert　Lionel　Adolphus　Hart）曾称凯尔森（Hans　Kelsen）的伟大作品值得以认真检省的方式表达赞美。〔1　〕的确如此，凯尔森之后的法律实证主义者对纯粹法理论要么赞成、要么反对，但很难对其置之不理。〔2　〕凯尔森以及纯粹法理论的重要性自无需笔者多言，但本文所讨论却非基础规范、效力链条或一切内容皆可为法这类最著名的概念或命题，而是试图展示凯尔森对法律结构问题的贡献以及影响。尽管结构问题并非法律理论的首要问题，但是下文将证明，法律的结构集中体现了法的规范性这个法律实证主义必须解决的核心问题，因而汇集了该理论阵营内部几乎所有重要的分歧和激烈的争论。因此，通过考察凯尔森的贡献，有助于体味纯粹法理论有别于英国分析法学的独特气质。
　　法律实证主义之所以往往同分析法学（analytical　jurisprudence）并称，很大程度上在于其对结构问题的关注。边沁、奥斯丁、霍菲尔德、哈特等人都曾对法律的结构作过卓有成效的分析只不过近二三十年的英美法律实证主义因过度关心自身的存亡，是以将功力过分用在围绕分离命题的纷争之上，难免实证有余而分析不足，需知前者仅说明法律实证主义的有所不为，后者才是其理应有所作为者，此殊令人遗憾。其实所谓法律的结构问题可以简单地表述如下：构成法律这一规范体系的基本单位是什么？假如并非只有一种基本单位，那么诸单位之间又存在着怎样的内在关系？法律的整体与个体之间以及诸个体间的关系即本文所称结构。既然法律是一个由众多成员构成的体系，而这些成员在内容及表达形式上又千差万别，很难一目了然地判断出其身份。那么就产生这样一个问题，什么是不仅足够完整且足够简单完整才足以体现法律的基本属性，简单才足以充任法律的分析工具的法律单位？假如能够找到法律的基本构成单位，我们便可以通过这个单位来认识整个法律体系，就如同以素数分析数量关系、以元素分析化学成分一般，复杂的法律世界也可因得力的分析工具而变得简单明了。其实，法律个别化解决的正是什么是一项法律这个问题，即如何确定一项完整的、最小单位的法律，也就是找出划分法律体系的基本单位的依据。〔3　〕  总结大全 http:///html/zongjie/
　　拉兹（Joseph　Raz）是凯尔森之后最为关心结构问题的学者，他认为既然法律不能被认为是一大堆零散东西的组合，而是一种合理的组织良好的不同法律类型的结构，其中各个部分都以正当的标准方式相互联系起来。它们也是上述这些习惯的产物，而对于它们的系统研究就是我们所说的个别化理论。〔4　〕而法学家们之所以对法律的结构提出了大相径庭的模式，进而对法律的规范性和统一性问题给出了既然不同的答案，就在于他们分别采取了不同的个别化学说既然为法律选择了迥异的基本单位，那么诸单位间的关系当然不能不因此而有所区别。
　　本文将讨论凯尔森对于法律结构理论的四个重要贡献：一是对诸法律规范间静态关系与动态关系的区分，这一区分经拉兹的发挥，构成了后者的《法律体系的概念》（Concept　of　Legal　System，1980）一书的基石；二是对义务与制裁相互关系的讨论，这形成了法律实证主义阵营中有别于英国传统的另一静态结构范式；三是对规范与规则的区分，尤其是赋予个别规范法律身份，从而形成了体现罗马德意志法传统动态结构模式；四是对于重要法律概念的分析，并通过与边沁（Jeremy　Bentham）和霍菲尔德（Wesley　Newcomb　Hohfeld）的对比，展示凯尔森法律结构理论的最终但未必是完成形态。  论文代写 http://
　　一、静态与动态
　　最先将法律规范间的关系区分为静态和动态的是凯尔森，但有趣的是，他最初用以描述两种不同类型的规范秩序，并非统一秩序中规范间的两种关系，而这两种秩序之所以有别，乃是由于其性质不同。在《纯粹法理论》第一版（Reine　Rechtslehre：　Einleitung　in　Die　Rechtswissenschaftliche　Problematik，1934/1985）中，他认为道德秩序是静态的，而法律秩序则是动态的。〔5　〕他想要表达的意思是，道德规范间存在内容上的演绎关系，譬如禁诈伪、重然诺便是仁这一基础规范的演绎，故道德规范因其内容而成为道德；而法律规范则不然，其并不因独特的内容而具有法律效力。相反，其效力来自上位规范并最终来自基础规范的赋予，因此动态关系就是规范间创制与适用的关系。那么对这一划分就可以有两种不同的理解：（1）只有法律规范间不存在（内容上的）静态关系，这正是法律所以有别于道德和其他规范之处，换言之，道德的基础关系包含实体内容，而法律的基础规范只是纯形式；（2）只有法律规范间存在（效力上的）动态关系，这才是法律所以有别于其他规范的独特之处。显然，《纯粹法理论》第一版中的凯尔森赞成笔者的第一种猜测，因为他在这本书中从未讨论法律规范间在内容上的联系，但是他的这种看法在赴美之后或许是受到了奥斯丁（John　Austin）法理学的影响却发生了改变。   http://
　　在《法与国家的一般理论》一书中，静态和动态变成了看待法律的两种观点：静态观点与动态观点前者只在法律秩序的已完成或静止状态下来考虑法律秩序，而后者则是考虑到法律秩序被创造和适用的过程，即法律规制着自身的创制。换言之，凯尔森修正了《纯粹法理论》第一版中的结论，不再将有无静态关系视为区分法律与道德的标准。法律规范间究竟是否如道德一般存在内容上的联系，完全取决于观察的角度。观察者完全可以得出法律规范间仅有效力传递关系的结论，但这却并不意味着其他观察者必须赞成此结论并且这两种观点形成了两个不同的法律概念：静态的法律概念与动态的法律概念前者与制裁联系在一起，而当使用后一概念时我们看来可以在界说法律概念时可以不顾强制因素，法律系特定程序所创制，且依此程序创制者皆为法。然而，此时的凯尔森却因更加关注于包含制裁、强制 论文代写 http://