2018不必严格区分法条竞合与想象竞合的意义

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　　一、目的困惑症：区分法条竞合与想象竞合的目的追问
在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。①其中，法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一。②在想象竞合的讨论中，最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。③有学者坦率地承认，法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准，是刑法理论尚未完全解决的问题。④个别学者甚至直言不讳地指出，许多学者投入大量精力，试图对这一问题做出令人满意的解答，至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样，在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论，另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形，一些人视为法条竞合，另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异，已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威。⑤例如，关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系，有学者认为是法条竞合，有学者却认为系想象竞合，但无论是法条竞合论者，还是想象竞合论者，都不能容忍对于冒充党和国家高级领导人骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑(招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑)，于是，即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用重法优于轻法原则，从而与奉行从一重处断原则的想象竞合论者殊途同归，最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑。

笔者注意到，无论是特别法优于普通法原则的坚决捍卫者，还是主张即便是在特别关系法条竞合的场合也允许补充适用重法优于轻法原则的学者，都坚持严格区分法条竞合与想象竞合，因为两者的适用原则截然不同：法条竞合适用原则是特别法优于普通法(就特别关系的法条竞合而言)，而想象竞合的适用原则是从一重处断；但是，主张可以补充适用重法优于轻法原则的学者，为了忠于《刑法》第233条、234条、235条、266条及第397条后段本法另有规定的，依照规定，总是有意无意地将一行为所触犯的数罪名间的关系解读为想象竞合，从而名正言顺地适用重法优于轻法，如将招摇撞骗罪与诈骗罪、妨害公务罪与故意伤害罪等均理解为想象竞合关系。
综观林林总总的竞合论观点，实质性分歧仅在于两点：一是在所谓特别关系的法条竞合场合，当特别法轻于普通法时，是绝对坚持适用特别法优于普通法原则，还是允许补充适用重法优于轻法？例如保险诈骗罪与诈骗罪、医疗事故罪与过失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解释的规定，导致本来法定刑相对较重的特别法条的定罪起点数额反而远远高于普通诈骗罪(如诈骗罪定罪起点数额为三千元，而特殊诈骗罪的定罪数额起点通常是五千元、一万元乃至十万元)，当特别诈骗行为的数额未达特殊诈骗罪定罪起点标准但达到了普通诈骗罪定罪标准时，能否转而适用普通诈骗罪定罪处刑？其实，还有一个被大家所忽视的问题：不但特殊诈骗罪数额起点通常远高于诈骗罪，而且由于水涨船高导致数额巨大、数额特别巨大的数额相应地也远高于诈骗罪，那么未达特殊诈骗罪数额巨大但达到了诈骗罪数额巨大，或者未达特殊诈骗罪数额特别巨大但达到了诈骗罪数额特别巨大，能否以诈骗罪定罪处罚？ 论文网 http://
仅为了解决上述争议，刑法学界投入了如此之多的精力和资源研究法条竞合与想象竞合的区分标准、法条竞合的类型划分以及法条竞合的适用原则，应该说，这在其他国家是极为罕见的。⑥为适应建设低碳社会的要求，我们必须转换思维。方向比努力重要。我们应该思考，严格区分法条竞合与想象竞合，划分法条竞合的类型，以及确定法条竞合的适用原则，最终目的是为了什么？其实说到底，竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚，换句话说，是在寻找一个合乎比例原则的评价方式。评价行为，不是越多越好，也不是越少越好，而是合乎目的性的考量为最好一行为侵害一法益而触犯数罪名，不应双重评价，否则是评价过剩。相反的，行为侵害数法益，或是行为人为数行为，则应为双重评价，否则属于评价不足。⑦若承认定罪量刑的目的，就在于对违法性及有责性事实进行全面评价，从而宣告一个罪刑相适应的刑罚，我们还有必要纠缠于法条竞合与想象竞合的严格区分么？
笔者认为，中国式的竞合论主要应解决以下问题：①在特别关系的法条竞合场合，若特别法明显轻于普通法，应否绝对坚守特别法优于普通法而拒绝重法优于轻法原则的补充适用？②在数额未达司法解释所规定的特别法定罪起点而超过了普通法数额起点时，能否以普通法定罪处罚？③在数额同时达到了特别法与普通法数额标准，但按照普通法处刑可能更重时，能否以普通法定罪处罚？④刑法分则五个条文中的本法另有规定的，依照规定是表明了特别法优于普通法的法条竞合适用原则，抑或是一种明示的补充关系的规定，还是根本就属一种随意立法而可视而不见的规定？⑤刑法分则构成要件(罪名)间存在大量的竞合现象，是必须归入法条竞合与想象竞合中的一种，从而严格适用相关原则，抑或应当承认一种大竞合概念(包括法条竞合与想象竞合，不包括实质竞合即数罪并罚的情形)，除特殊情形外，一概适用重法优于轻法原则处理？ 代写论文 http://
二、竞合的前提：构成要件(犯罪)间多为竞合关系而非互斥关系
所谓竞合，德文是Konkurrenz，是竞争的意思。因此，不管是实质竞合、想象竞合或法条竞合，如果没有两个以上的该当犯罪构成要件，就不会有所谓的竞争与竞合。⑧行为人实施一个行为，无论如何难以同时符合盗窃罪与强奸罪的构成要件，因而盗窃罪与强奸罪之间永远无法竞合，这说明成立法条竞合与想象竞合之前提的一个行为，必须能成为所竞合的数罪名构成要件的共同要素，所竞合的构成要件间必须具有一定的共通性。为此，我们必须探讨刑法分则中的构成要件之间的关系。
德国学者贝林提出了排他、中立与特别三种关系。⑨另一 论文代写 http://