2018分析刑法思维的理论分野及其思想资源

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分析刑法思维的理论分野及其思想资源
近年来我国的在法律从事人员在实质刑法观和形式刑法观上进行了不断的争论，这也被看作我国法律界出现学派的一种标志。两种不同观点的争论固然可以看作为两种学派直接的争论，但需要注意的是无论是实质刑法观还是形式刑法观，都不是中国刑法学内部形成的原始学派。
　　1.灵活的实质刑法观
　　实质犯罪论实质刑法观主张的理论，也就是说在对刑法中规定的犯罪进行解释时必须要以犯罪的本质作为指导，针对构成犯罪的解释不能仅停留在法条上，应当以保护法益作为指导思想，在不违背法律本身的前提下应扩大解释的范围，确保处罚的得当性。
　　实质刑法并不满足于仅从形式上对要件造成处罚的合理性进行解释，同时也尝试利用灵活的机制使构件的技能能够得到体现，从而把处罚控制在合理范围内。实质刑法所彰显的是在实质上的合理性，它的出现是在形式刑法观的基础上，立法应当同上司职权进行清晰的划分，同时也必须建立在法律的逻辑、清晰、完整以及符合社会的发展的基础之上，这样的条件看似简单实质上很难。法律和其它事件一样，我们很难做到天衣无缝所谓有法律，必定会有漏洞，这是一种不可避免的现象。当一件案件面对无法可依时，要对案件进行何种解释就要依据案件的具体情况来完成[1]。
　　如果我们清楚的认识到了法律是存在漏洞的，那么司法与理想的交际处在严格的分权观念下进行，那么势必是对社会公正的一种放弃：因为在立法的过程中，并没有针对这种情况提出合理的解决方案，而在案件的判定过程中立法也没有权利对案件进行自行判断，因此该种情况下，为了维护立法的神圣不可侵犯就必须要忽视社会的正义性，从人的理性来看这显然是不可取的。在当今下，很多思想家们都普遍认为，司法权和立法权两者经常很难的被区分开来。
　　2.确定性的形式刑法观
　　在形式刑法观念中，依据犯罪的形式对犯罪进行判断，与此相应的在形式刑法观理念上，更加提倡形式阐释论，更加注重依据形式要件将缺乏刑法规定但应当处罚的行为规定在犯罪范围之外。由此可见，形式刑法观更加注重强调对法律的确定性。对于法律的确定性可以依照传统的领域进行表达。法律的确定性和法律的逻辑性有着密不可分的联系，这意味着法律对所存在的事件有着唯一的答案，就像一加一等于二一样，其它答案都是错的。理解以及对法律的运用是一个简单的机械运动，是一种客观反应，不需要参加其它因素，这也是部分人士认为法律和道德的最大区别。
　　依照著名学者马克斯？韦伯的观察，现代法律从立法到行政都以形式法为主导方向。法律之是形式的，主要指的是无论诉讼还是实体上，只有被确定无疑的事件，才会被纳入到考量，因此具有争议的事件不应当被纳入到考量。法律的一个重要特点就是需要借助逻辑推理来对想要表达的含义进行阐明，并且以抽象的姿态、明确的言语出现在法律法规内，然后对其加以利用。马克斯？韦伯形象的将法律的这一趋向成为法律的形式理性化，并且它认为法律自身形式的性格是其能够成为法学、专门提升纯化的前提[2]。
　　法律的形式同近代西方思想有着紧密相关，它们都具有理性主义、分权观念及自有民族思想。在这些思想的作用下，法律的形式逐渐受到了重视，主要目的在于对法律准确性的维护，使公民的基本权利和人身自有能够得到保障。在孟德斯鸠提出权力区分后，立宪主义都遵守着这一原则，依据该原则，宪法中包含了三种权利，这三种权利分别是司法权、立法权、行政权，同时可以称作宪法的法律都应当将这三种权利赋予给个人和团体。司法机关的主要作用是对法律进行阐述，立法机关重要作用就是进行法律创新，行政机关主要是在法律框架内的政策。
　　在没有成立资产国家成立之前，司法权并没有受到相应的重视，正是三权分立后，人们才真正的意识到司法权的重要性，分权观念不但包含着西方现代思想观念，而且包含着现代法律制度中所包含法律制度中所有的基因密码。
　　3.实践刑法观： 建构适应性
　　法律的可靠性需要不断的实践，因此法律领域并不单纯的是一个知识体系，而且也是实践智慧的体现，法律的理性基础也不再仅是知识理性，而且也具有一定的实践理性。在哲学领域内实践理性主要指的是在各种各样的行为理由影响下，人类有目的性的做出的一些行为。法律的运作同马克思的实践哲学对人类的活动的理解一样，将人类的活性科学的理解为目的性和规律性的统一。如果仅从立法来看，它应当符合人们在实际生活中的逻辑思维，将时间生活中的合理行为提炼后形成法律，同时应当遵从法律的可操行性原则。
　　法律之中都会或多或少参加立法者的意志，在立法中，法官应当在表达自身目的性的同时遵守人在在成千上万次实践过程中形成的逻辑格式。由此不难看出，法律在实践过程中势必会有人类主体参和客观规律的参与。主体的参与会使时间活动的灵活性、价值性等方面得到体现，而客观规律将会使实践活动的统一性、必然性得到相应的体现。因此在实践过程中，法律的灵活性和确定性都不具有决定的价值，法律实践只能在灵活性和确定之间对正确的结果进行寻找。在实践法学中，法律的灵活性和确定性并不是相互矛盾的，两者是相辅相成的。法律实践者在追求过程中，追求的不是单纯的灵活性也不是单纯的确定性，而是趋于两者平衡之间的一种合理性，这中合理性需要体现辩证思维。这也表明了，法律在理想化过程中既不能全是实质理性化也不能完全是形式理性化，而是要共同铸造两者。
　　4.结束语
　　任何形式的思考都会具有其自身固有的法则性，从另一方来说，利害者之间的协同关系也是法律上的重要行为，甚至可能会出现以经济效果为最终目标，将经济的期待作为取向，这两方面上的分歧势必会造成不可避免的冲突。因此在法律实践过程中应当以形式判断实质，以规则解决问题。