2018“类电车难题”案之刑法探析

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类电车难题案之刑法探析
一、粟情回顾
　　行为人甲欲加害一儿童乙，便将乙带到火车铁轨（A铁轨）上玩耍，欲通过即将行驶而来的火车将儿童乙撞死。但同时，在相邻的另一铁轨（B铁轨）上，也有七个儿童在玩耍。不料，火车却驶向七个儿童所在的B铁轨，行为人甲见此情形，扳动了铁轨道岔，将火车导向侧轨A，结果B铁轨上的七个儿童获救，而A铁轨上的儿童乙被火车撞死。行为人甲的行为应如何定性？本人试图从紧急避险的角度来进行分析论证。
　　二、紧急避险角度的分析路径
　　传统的紧急避险要件主要包括：必须发生了现实危险、必须是正在发生的危险、必须是出于不得已损害另一法益、避险意识、必须没有超过必要限度造成不应有的损害。毫无疑问，该案例基本符合紧急避险的其他构成要件。下文将主要针对上述疑问进行分析：
　　（一）人的生命权能否作为紧急避险的客体
　　关于电车难题案例提出的人的生命法益间能否比较的问题，理论界主要有以下两种观点：
　　1、肯定说。该观点认为，牺牲一生命来保护另一等价生命，可以成立紧急避险，阻却违法。理由如下：首先，从紧急避险的本质来讲，其设立初衷便是社会利益的最大化。功利主义者认为，紧急避险情形下，于客观上，正是由于存在冲突法益而导致不得已，故缺乏谴责行为人的依据。其次，符合人类社会整体利益。故为保全多人生命而牺牲一人生命是完全符合整个社会利益的。即使是牺牲一人生命而保全了另一等价生命法益，于社会整体利益上并无增减。可见，肯定说基本均从功利主义的立场出发。
　　2、否定说。有学者认为于紧急避险框架内，人的生命权是唯一之例外。于社会大众立场，人们通常会选择以一人生命来换取数人生命。但是，常理常情并非法律，将常理常情作为判断犯罪与否的标准，有违罪行法定原则。同时，坚持功利主义的论断将会给决定实施紧急避险的人以选择空间，让其可以带有个人主观价值判断因素来进行生命之间的选择。那么，此时的紧急避险人，在一定程度上成为了别人生命的掌舵者，甚至可以说是在扮演上帝的角色。笔者亦持否定说，故而基于生命的不可比较性，认为行为人甲扳动铁轨岔道的行为不成立紧急避险。
　　（二）避险意思角度的分析路径
　　1、行为无价值的立场
　　行为无价值肯定主观的正当化要素。基本理由是（1）从法实证规范来看，刑法中关于紧急避险成立条件的规定使用了为了或近似的用语，以此来表示避险意识具有必要性。（2）若将明显出于犯罪意图而实施，引起了行为人所料想的结果的攻击行为认定为紧急避险，就会保护不法者，违反了正当化事由的主旨。
　　对于该案，试从二元的行为无价值论角度分析，主张违法性的根据不仅在于行为无价值而且在于结果无价值：对于行为人甲的行为承认其行为无价值，但是另一方面，于结果无价值的理念出发，行为人甲保护了较大利益，甲的行为结果具有正当性，缺乏结果无价值。此时，又会出现一个矛盾，承认行为无价值也就是承认了生命法益之间的不可衡量性，这里无价值的行为本质就是这种擅自决定别人生死的行为；承认结果无价值就是承认了生命法益之间可以比较，正是由于承认五个人生命法益大于一个人生命法益，所以才肯定该种结果的正当性。此时，行为无价值和结果无价值的理论前提本身就是对立的，二元的行为无价值就会陷入一种逻辑前提的错误中。另一方面，结果是被允许的，但导致结果的行为是被禁止的。可是，如果刑法禁止该种行为，那么必然也会禁止该种行为所导致的结果，行为和结果是一个整体性的概念，不可割裂开来，行为都被禁止，又何来行为的结果。所以，从二元的行为无价值角度分析，会出现自相矛盾的结论。
　　2、结果无价值的立场
　　张明楷教授持一元结果无价值的立场，否认主观的正当化要素。他认为当一种行为客观上未侵犯法益，或在损害法益的同时保护了另一同等或更为优越的法益时，这种行为便没有违法性。即使行为人在实施这种行为时具有犯罪故意，但也不能仅仅根据其故意内容认定犯罪，否则便是主观归罪。他在论及避险意识时这样谈到没有避险意识，其故意或者过失实施的侵害行为巧合紧急避险客观要件的，属于偶然避险，与偶然防卫的处理原则相同。偶然避险属于紧急避险。本案的情形，应当说是满足张明楷教授所说的偶然避险的情形。此时，行为人成立紧急避险，阻却违法。
　　但存在这样的疑问，对于行为人甲之前将儿童乙引诱到铁轨上玩耍的行为，如果因为行为人之后扳动铁轨行为而导致整个行为无罪，这样的结论难免无法让人赞同。如果刑法在允许紧急避险行为阻却违法的同时，放纵了犯罪，那么是否是给自招危险的紧急避险人留下了巧妙逃避犯罪的空子？因此，笔者认为，应同时对甲先前的行为加以评价，否则，对行为人的刑法评价就是片面的、不完整的。所以，在运用行为无价值和结果无价值理论无法得到圆满解释的情况下，笔者试从自招危险的紧急避险角度进行论证。
　　（三）自招危险角度的分析路径
　　首先，通过对整个行为结构进行分析，可将其分为自招危险行为与避险行为两部分。通过对前后两个行为的单独分析，可以看出，自招危险行为和避险行为属于两个不同的刑法评价范围，避险行为本身可成立紧急避险而阻却违法，而对于先前的自招危险行为，则并不能放在紧急避险制度框架内加以评价。
　　其次，緊急避险的成立要件之一是必须存在现实的危险。所谓现实的危险，刑法条文并未对危险来源进行限制，故从法规范意义上，自招危险成为紧急避险的危险来源并无任何障碍，符合罪行法定原则。紧急避险制度所评价的关键在于危险的现实存在与否，至于危险来源，不论是自然灾害，抑或是行为人自身招致的危险，则在所不问。
　　综上，应允许其成立紧急避险。所以，笔者认为，应分部分在不同的刑罚制度中对自招危险的情形加以评价，不能混淆。即，作为前行为的自招危险行为，行为本身具备违法性，而作为后行为的避险行为，行为本身可直接阻却违法。对于行为最终造成的法益侵害后果，由于是因避险行为所直接导致的，两者之间存在因果关系，则将其放在紧急避险制度框架内进行评价，不再作为先前行为的后果来进行二次评价。
　　套用到此案例中，紧急避险阻却的违法行为是扳动铁轨的行为，而对于行为人甲之前引诱儿童到铁轨上玩耍的先行为，刑法应当给予另外评价：由于行为人甲的先前行为，导致了之后两难选择的危险状态，前一行为属于自招危险的行为，甲的前行为在客观上已经造成了对儿童乙生命法益的紧迫危险，主观上存在杀人故意，前行为成立犯罪未遂，此时刑法对于前行为的评价到此结束。而对于后行为性质的定性，由于其后发生了行为人未预料到的情况，也应单独将其放在紧急避险框架领域进行评价，成立紧急避险而阻却违法。