2018专利犯罪刑事政策的刑法化：由隐性步入显性

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专利犯罪刑事政策的刑法化：由隐性步入显性
专利犯罪刑事政策是指为惩治、预防专利犯罪，针对侵害专利管理制度或者侵害专利权人合法权益的犯罪行为，由国家主导制定和实施，以刑事制裁手段为中心的综合性的措施。在刑事政策与刑法的关系方面，自德国的罗克辛贯通理论提出之后，刑事政策与刑法之间已经越来越呈现出一种特有的亲密关系，并被广大学者和立法者所接受。刑法并非刑事政策不可逾越的樊篱，刑事政策的刑法化，尤其是刑事政策以一种目的理性的路径悄然进入刑法，已经成为一种现实。刑事政策对刑法的影响既有显性的外在表现，也有隐性的内在作用。相应的，专利犯罪的刑事政策对专利犯罪刑事立法和司法也具有显性和隐性两类机能。前者如专利犯罪的刑事政策对刑事立法、司法和预防方面的影响；后者如专利犯罪的刑事政策对刑法解释产生影响，尤其是对主观的构成要件要素和规范的构成要件要素的理解。另外，专利犯罪刑事政策还可能影响刑法理论的重组整合，未来在当前德日学界讨论激烈的交通刑法、医疗刑法、环境刑法之外，发展出具有自身特点的专利刑法或知识产权刑法也未尝可知。从某种程度上说，专利犯罪刑事政策的刑法化过程就是打通专利犯罪刑事政策与专利犯罪刑法之间的壁垒，实现专利犯罪刑事政策作用于刑法从隐性步入显性的过程。那么，单就专利犯罪而言，除抽象理论的因素之外，为何要实现刑事政策与刑法之间的贯通，专利犯罪刑事政策如何对专利犯罪刑法产生隐性的作用，这一隐性作用又如何向显性作用过渡，值得思考。
　　一、贯通专利犯罪刑事政策与刑法的必要性
　　传统刑法往往强调刑事政策与刑法的分野，出于保障人权的考虑，尤其重视刑法对刑事政策的限制作用，要求刑事政策不能超越刑法而适用。由于刑法本身的法定性与滞后性，就难免造成刑法文本落后于司法实践的问题，以致降低了刑法具体适用的灵活性。事实上，罪刑法定原则的精神实质在于有利于被告的原则，在不违背这一原则的情况下，承认刑事政策对刑法的指导作用，并不存在根本性的问题，刑法中坚持从旧兼从轻的溯及力原则就是例证。在有利于被告人的向度上承认刑事政策与刑法体系的贯通性，不仅仅具有抽象上的理论依据，而且具有现实的必要性和可行性。具体如下：
　　（一）扭转刑事立法保护不足的现实需要
　　专利犯罪包括专利管理犯罪和专利侵权犯罪。在专利侵权犯罪上，我国目前刑法和专利法上明文规定的专利犯罪只有假冒专利罪一个罪名。在刑事处罚的力度上，现行刑法只对假冒专利罪配置了最高为3年的有期徒刑。刑法和专利法并未将非法实施他人专利、销售专利侵权产品等专利侵权行为犯罪化。但我国刑法在将商标权、著作权侵权行为犯罪化时，则系统设置了相关罪名。对商标侵权犯罪，我国刑法规定了假冒商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的假冒注册商标标志罪三个罪名；对著作权侵权犯罪，我国刑法规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名。此外，在处罚力度上，商标侵权犯罪的三个罪名的最高法定刑均为7年有期徒刑；著作权侵权犯罪中侵犯著作权罪的法定最高刑也为7年有期徒刑，销售侵权复制品罪的法定最高刑为3年有期徒刑。就我国刑法本身而言，相对于商标侵权犯罪和著作权侵权犯罪，专利侵权犯罪无论在罪名的覆盖范围和刑事处罚的力度上都无法相提并论。对于专利管理犯罪，也只有专利法在相关条文上所作的与刑法中滥用职权、玩忽职守、泄露国家秘密等罪名有關的照应性规定，刑法和专利法都未专门设置专利管理方面的具体罪名。由上可见，由于以往过分强调刑事政策与刑事立法的分野，造成以强调犯罪应对为目标的刑事政策在随着犯罪形势变化而作出必要调整后，难以影响刑事立法，以致当前的刑事立法并不符合打击专利犯罪的形势需要，对专利犯罪法益的保护呈现明显的不足趋势。
　　（二）改变刑事司法打击不力的必然要求
　　根据最高人民法院知识产权司法保护状况的统计，2010年至2013年，全国以假冒专利罪判处的案件分别是2件3人（2010年）、1件2人（2011年）、63件70人（2012年）、1件1人（2013年）。此外，同期判处的其他知识产权犯罪分别是3660件（2009年）、3942件（2010年）、5504件（2011年）、13104件（2012年）、9931件（2013年）。可见我国司法实务中极少对假冒专利行为追究刑事责任。然而，国家知识产权局同期的统计数据说明，自2011年至2014年，全国专利执法机构查处的假冒专利违法案件分别为3017件、9022件、11171件、16259件。在查处的假冒专利案件年年激增的情况下，我国判处的假冒专利罪却数量极少，这只能说明在目前刑事立法存在不足的情况下，专利犯罪的刑事司法力度更显薄弱。究其原因就在于刑法解释没有充分考虑刑事政策的因素，尤其是随着专利犯罪形势的发展已经变化了的专利犯罪刑事政策的调整。就假冒专利罪而言，根据当前的司法解释，假冒专利的行为是指以下四种情形：一是未经许可，在制造或销售的产品、产品包装上标注他人专利号；二是未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人专利号，使人将使用的技术误认为是他人专利技术的；三是未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；四是伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。其中，并不包括销售明知是假冒专利的商品的行为及非法制作、销售非法制作的专利标识的行为。另外，就情节严重的认定而言，假冒专利犯罪要求非法经营数额在20万元以上或者违法所得额在10万元以上的，或者假冒两项以上他人专利，非法经营额在10万元以上或者违法所得额在5万元以上的，可以认定为情节严重，以假冒专利罪定罪处罚。然而，假冒商标罪的入罪标准为非法经营数额在5万元以上或者违法所得额在3万元以上的，或者假冒两项以上他人专利，非法经营额在3万元以上或者违法所得额在2万元以上的，侵犯著作权罪的入罪标准为非法经营数额在5万元以上或者违法所得额在3万元以上的，均远低于假冒专利罪的入罪标准。显然，这与加强专利犯罪惩治的刑事政策并不协调。