2018论刑法包容评价精神下的包容犯之独特性

9427533

论刑法包容评价精神下的包容犯之独特性
　一、包容犯的概念及其蕴含的包容评价精神
　　罪刑法定原则是刑法基本原则之一，在罪刑法定原则的要求下，包容犯是由刑法分则明文规定出来的，行为人在实施某一犯罪行为（本罪）时，若同时触犯到另一罪名（被包容罪）时，触犯到另一罪名的犯罪行为被包容进本罪，只作为法定加重处罚情节，而不作为数个罪名进行数罪并罚。包容犯中蕴含的是刑法中体现着主客观相统一的包容评价精神，将一罪包容另一罪，使主观与客观相一致、罪刑相适应，以弥补先前刑罚制度的弊端。
　　二、与其他罪数形态相比较分析包容犯之独特性
　　（一）包容犯本质上是一种犯罪形态
　　笔者认为，包容犯在本质上与法条竞合是区分开来的。法条竞合是逻辑上的静态从属关系，具有必然性、关联性和从属性，体现为一罪的外延必然包含于另一罪名。刑法分则规定的绑架罪中，故意伤害作为加重处罚情节，并不另定故意伤害罪，是典型的包容犯，但绑架罪与故意伤害罪并不是法条竞合关系，二者不存在刑法条文内在逻辑上的从属性。可见，包容犯的本罪与被包容罪并不具有逻辑上的外延包含关系，包容犯从本质上具有其独特性。
　　（二）包容犯构成要件分析
　　从构成要件上，笔者认为主要有三点：第一，行为人实施了两个性质不同的犯罪行为，触及两个罪名；第二，这两个犯罪行为具有手段和目的上的牵连性或结合关系；第三，两个犯罪行为的主观层面都是故意。
　　结果加重犯是一个犯罪行为触及一项罪名，想象竞合是只实施了一个行为，在第一个构成要件上，包容犯即区别于结果加重犯和想象竞合。吸收犯的两个犯罪行为的犯罪构成之间是依存与被依存的关系，不存在手段和目的的牵连性，其中的一个行为不具有独立性。在第二个构成要件上，包容犯区别于吸收犯。在第三个构成要件上，结果加重犯的加重情节可以是故意或者过失，且大多数如此，只有少数限于过失，这一点也与包容犯相区别。同时在定罪方面，包容犯是在一个罪名里按照法定加重处罚进行恒定性的定罪，符合本罪+被包容罪=本罪（加重处罚）的公式；牵连犯是根据不同的犯罪构成，按照处罚更重的罪名从重定罪，具有任意性和选择性，是一罪+牵连罪=从重罪的公式；结合犯则是结合为一种新的与两个犯罪行为触犯到的罪名完全不同的罪名，可以用A罪+B罪=AB罪的公式表达，法律拟制情况之一，属于法条特殊规定
　　可见，包容犯与牵连犯、结合犯、吸收犯、结果加重犯、想象竞合都有明显不同，更体现其在刑法罪数形态上的独特性。
　　三、我国现行刑法中有关包容犯的立法例
　　笔者认为，主要有以下六种包容犯：
　　1、绑架罪包容故意杀人罪（非法拘禁、敲诈勒索），刑法修正案九新增：故意伤害致人重伤死亡。
　　2、拐卖妇女罪包容强奸、（非法拘禁）与引诱、强迫卖淫罪。
　　3、组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪
　　4、运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪。
　　5、走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪。
　　6、组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。
　　这六种包容犯符合以上的包容犯构成要件，蕴含了刑法中包容评价精神。在此，抢劫罪是否能被认为是包容犯有较大的争议。陈兴良教授认为抢劫罪就是包容犯，而有些学者持有不同的意见，认为从包容犯的狭义理解抢劫罪中是不存在包容犯立法例的。根据罪刑法定原则，刑法分则中并没有明文规定抢劫罪作为包容犯，且根据最高人民法院公布的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》，行为人实施搶劫后为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。因此笔者认为，抢劫罪不能算作是包容犯。
　　四、包容犯独特性之评价
　　（一）平衡罪刑相适应原则与保持本罪犯罪构成稳定性
　　刑法中的数罪并罚制度有个明显弊端是起不到升格刑种、加重处罚的作用，如拐卖妇女后再强奸妇女，若适用数罪并罚制度，一般情况不可能升格到无期徒刑，但将拐卖妇女罪包容强奸罪后，对行为人可升格刑种实施无期徒刑，提高了本罪的法定刑，体现出行为人的人身危险性、犯罪行为的法益侵害性和刑罚相一致。同时，被包容罪仅作为本罪的一个加重情节，不影响本罪犯罪构成的稳定性。即使不规定包容犯的情况下，数罪并罚也会相应提高刑罚力度，设置包容犯后可以更好地在两者间寻求平衡。
　　（二）实务适用利弊分析
　　从上文中包容犯的第二个构成要件可以看出，包容犯的两个性质不同的行为常具有并发结合关系或手段与目的上的牵连性，在实践中这两个行为经常同时存在。如绑架罪中包容的故意杀人行为，立法上明文规定了绑架罪作为包容犯的立法例，实践中处理绑架撕票行为更方便且易于操作，直接根据法条规定即可明确统一地对此行为刑罚，不必根据数罪并罚制度的不确定性、可选择性而导致同一类案件刑罚上的不统一。但因为刑法规定的有些犯罪构成还不太明确，对某些构成的定义很难只根据刑法分则条文而不用根据刑法理论解释。因此，为了更好地认定包容犯，十分有必要将刑法分则的有争议的犯罪构成明确化。