2018变法模式与中国立法法

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　　 ;本文以全球现代化的实践与理论为背景, 考察了" 自发模式" 与" 变法模式" 的不同历史轨迹与不同特征。在此基础上, 作者梳理了近年来我国立法理论与实务的基本思路, 指出审议中的《立法法》( 草案) 存在三方面的问题: 未能涉及立法与市场的关系( 即立法或不立法) 这一根本性问题; 忽视立法实现资源的有效配置这一实体价值; 在立法程序的民主性与科学性方面仍有欠缺。作者据此提出, 我国《立法法》的出台宁肯慢些, 但要好些。
  关键词 变法 立法 立法法
  本文作者周汉华,1964 年生, 中国社会科学院法学研究所副研究员。   
  立法及其法律控制近年来一直是我国法律理论与实务界的热点问题, 学术界先后草拟过数份立法法草案, 供国家立法机关参考。《立法法》( 草案) 日前在全国人大常委会的讨论, 更将这一问题推上了正式的立法轨道。鉴于立法法对于整个法律体系的基础性作用和重要影响, 有必要从我国社会发展与法制现代化的高度, 对正在审议中的《立法法》( 草案) 进行评析。本文的重点, 在于重新梳理我国立法理论研究与实务的基本思路。
  一   
  全球现代化进程的历史事实说明, 现代化可以分为两种实现途径: 一是通过传统社会内部自发的因素实现现代化, 一是在外部的压力下通过变革实现现代化。用制度变迁的理论解释, 前者属于诱致性变迁, 以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革, 可以称之为" 自发模式"; 后者属于强制性变迁, 以法律规定强制实现社会变革, 可以称之为" 变法模式" 。自发模式产生于社会内部的需要。在西欧, 市场经济以及与之相应的交易规则和产权制度都是在漫长的自然秩序中形成的。在欧洲民族国家出现以前, 法院、海商法、财产法、保险法、合同法等基本制度与规范已经形成, 民族国家形成以后, 只不过是以法律的形式对早已形成的制度和规范予以确认和规范化而已。可见, 在自发模式下, 规范、制度的形成与国家的有意识立法活动没有必然的关系。
  自发模式的顺利实现取决于社会内部的传统性与现代性之间的兼容关系, 如果兼容关系较弱, 则无力从社会内部产生出推动现代化的制度安排。由于自然经济和集权政治等诸多原因的影响, 亚洲国家未能在社会内部自发产生推动现代化的制度因素。即使在西欧, 也并不是每一个国家都能从社会内部不断产生推动现代化的因素。然而历史表明, 自发模式并不是现代化的惟一途径, 变法模式同样可以实现国家的现代化。在西方, 相对而言较后发展的发达国家并没有刻意从头重复较早发达国家的自发过程, 而是直接采用强制性制度变迁的方式引入有效率的经济组织和交易制度。美国法对英国法的既受和法国民法典对欧洲大陆其他国家的影响, 都可以充分地说明变法模式的有效性。事实上, 当代西方国家的私法大都或多或少直接源于或借鉴于罗马法或英国普通法。庞德因此提出," 一个法律制度的历史很大程度上是从其他的法律制度借鉴法律材料的历史" 。尤其是, 从自由资本主义转入国家干预主义以后, 不论是立法方式上还是国家与市场的相互关系上, 西方国家应该说都大量地采用着变法模式来对社会生活进行调节, 国家对社会生活的干预程度与范围使自发模式的制度变迁已经越来越少见, 活动的空间越来越受到限制。现代化理论及实践表明, 发展中国家要实现现代化, 需要比早发达国家有更大程度的政府干预和控制。并且, 根据制度经济学的原理, 自发的制度变迁必须是在预期收益大于预期成本的情况下才会发生。发展中国家的政府既是政治权力的持有者, 也是经济中占支配地位的国有资产的所有者和整个社会经济活动的计划组织者, 因此, 发展中国家自发的制度创新的成本异常高昂, 这就使政府推动下的变法更显重要。除非由政府引入法律、政策以建立和保护与市场兼容的制度, 强制推进制度变迁, 市场不可能自发形成。这样, 立法与变法具有了不可分割的联系, 立法构成了变法模式的基本表现形式。
  由于两种社会的发展轨迹不同, 自发模式与变法模式的特征具有明显的区别: 第一, 市场秩序与规则。自发模式是在市场秩序形成的过程中在市场主体间自发产生交易规则, 然后由国家以法律的形式对自发形成的规则予以确认。" 这种经过交换和在交换中才产生的实际关系, 后来才获得了契约这样的法律形式" 。变法模式则是通过国家制定强制性的规则来引导、促成市场秩序的形成。它是先有法律规则， 后有市场秩序。
  第二, 中央与地方的关系。自发模式本质上是一种个人行为或地方行为。即使有统一的国家权力存在, 中央政府也不会对个人的行为或地方特色进行干预, 因此各个地方的特殊性以及与之相应的公共产品( 如纠纷解决机制、交易惯例等) 可以得到多样化的发展。在变法模式下, 为了保持对整个变法过程的调控能力和贯彻公平原则, 推动变法的权力主要集中在中央政府。并且, 为了打破地方势力对变法的分割和阻扰, 适度的中央集权更变得不可或缺。第三, 基础性制度安排与第二级制度安排。变法必然涉及制度与观念的根本性变革。没有基础性制度安排的变革, 整个改革过程将会因为缺乏客观的评价标准而陷入无休止的争论中。在自发模式下, 由于第二级制度安排形成于交易方的协议, 因此, 在基础性制度安排发生变化以前, 很有可能发生的是第二级的制度变迁, 逐步导致对基础性制度安排进行更根本性的修改。根本性变革能在短期内实现变革的目标, 但其实现成本较高, 容易给社会生活带来突然性的变化和震荡。渐进性变革需要的时间较长, 但其实现成本低, 过渡平缓。
  第四, 市场秩序与法律体系的形成时间。变法模式力求在一个比较短的时间里建成法律体系, 并以变法方式在短时间里促进市场秩序的形成。自发模式所形成的市场秩序与法律体系往往经过长时间的历史积淀, 任何一部法律的最后制定, 都是市场长期自发选择的结果。
  第五, 法律的稳定性与变动性。自发模式下的法律是经过长时间市场选择的结果, 因此一旦制定法律, 其生命力牢牢根植于市场秩序本身, 除非社会结构发生大的变革, 法律都可以保持其稳定性和可预见性。变法模式下的法律是一种人为的创造和推动社会变革的工具, 随着社会生活的发展随时调整法律, 应是变法战略的题中应有之义。由于每一次法律变动都是使法律能够更有效地推动市场秩序的形成, 这种变动性并不会破坏人们对法律的合理预期。第六, 法律的本土化与国际化。自发模式下的规则形成完全是市场秩序的自发选择结果。在变法模式下, 政府往往是借鉴发达国家的成功经验, 将其法律观念与制度移植到本国。从形式上看, 发展中国家采用变法模式似乎缺乏本土化的支持。然而实质上, 市场经济并不是发达国家的专利, 因此相关的观念与制度也不意味着就是西方国家的专利品。当然, 如何将西方国家成功的法律观念与制度与发展中国家的具体国情相结合仍是一项艰巨的工作。在法律制度史上, 任何一次成功的法律移植或借鉴都是一种本土化的过程, 变法与本土化并不矛盾。