2018谁来解释宪法—— 从宪法文本看我国的二元违宪审查体制

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　　目录
   
  一、;问题与方法
   
  二、;宪法解释权：全国人大常委会排他性的专属权
   
  （一）、解释宪法是全国人大常委会的专属权
   
  （二）、宪法解释权的排他性
   
  三、;解释宪法：监督宪法实施的手段
   
  （一）、“解释”的误区
   
  （二）、“解释宪法”不同于“解释法律”
   
  （三）、“解释宪法”与“监督宪法实施”
   
  四、;“审判权”与宪法解释权
   
  （一）、“审判权”意味着法律解释权
   
  （二）、“宪法”与“法律”：金字塔式的法律体系
   
  （三）、法律解释的合宪性原则：隐含的宪法解释权
   
  （四）、“疑难案件”：“解释宪法”而非“援引宪法”
   
  五、“法律选择权”：隐含的违宪审查权
   
  （一）、“抽象行政行为”的误区：“受案范围”与“审判规则”
   
  （二）、规章选择权：司法审查权的限度
   
  （三）、审判权包含了“法律选择权”
   
  六、二元违宪审查体制
   
  （一）、立法违宪审查
   
  （二）、司法违宪审查
   
  （三）、二元司法体制的互动机制
   
   
   
  结论
   
  一、;问题与方法
   
  法律是用文字表述的。但是，法律的文字之所以不同于文学著作中的文字就在于这些文字要通过国家暴力实施到现实生活之中。如果说文学的生命在于人们不断地阅读，那么法律的生命就在于它在现实生活之中被反复地运用。在现实生活中无法运用的法律，就是我们经常所说的“书本上的法律”。对于这样的法律文字，其命运和文学著作一样依赖于人们的阅读。今天，当我们谈起《汉莫拉比法典》或《大清律例》的时候，我们很大程度上是在谈论历史文献，而不是在谈论法律。如果说它们是法律，其实也是说它们曾经是法律，而且在今天依然具有法律的外在形式，并在形式上与文学区分开来。这样的法律仅仅存活了其文字的生命，而其“法律生命”却已经消失，因为它已经不再通过国家暴力实施到现实生活之中了。如何解释这些历史上的法典，很大程度上成了历史学家们的个人兴趣了，就像文学批评家们解释文学作品很大程度上依赖他们自己的学术兴趣一样。法律史学家应当属于史学家，而不是严格意义上的法学家，法学家对法律的解释受制于法律共同体，因为这是一个职业共同体，而法律史家对这些丧失了“法律生命”的法律文本的解释，与这个职业共同体显得没有任何关系，他们的解释至多受制于史学界或者学术界对历史哲学的态度，他们的解释遵循学术共同体的游戏规则。史学家的解释往往属于私人的事情，如果我们可以将学术活动看作属于私人事务的话，相反，法律解释往往会进入公共领域，因为法律本身就是在公共生活中执行的。
   
  因此，当法律解释希望在哲学/文学解释学中获得灵感的时候，;它实际上“使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中，这实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。”;毕竟，法律解释和哲学/文学解释学所包含的解释“旨趣”是根本不同的，支持哲学/文学解释学的往往是流行的理论风潮，而支持法律解释的却是法律在现实中强制实施的权力结构。;总之，法律解释与哲学/文学解释学成为两种知识谱系上的东西，法律解释是司法活动中展现“技艺理性”（artificial;reason）的艺术，而哲学解释学是为了解决主客观对立的形而上学问题。如果借用布迪厄的“场域”理论来说，法律解释和哲学/文学解释属于两个不同的场域的活动，前者是司法场域的活动，后者是学术场域的活动，二者不可以混为一谈。;如果说哲学/文学解释学关注的是为什么要有解释存在，那么法律解释关注的是如何解释，如果说哲学/文学解释学也关心如何解释，那么法律解释背后潜藏了一些根本性的问题：“谁在作法律解释？”“在什么地方作法律解释？”“这种法律解释服务于什么目的？”“这种法律解释成为可能的条件是什么？”;对于这些问题，哲学/文学解释学无法给出明确的答案或者答案总是有争议的，但是，对于法律解释来说，这些答案是或者应当是不言自明的。因为作为产生权力效果的法律解释，必然是国家强制性机关所做出具有法律效力的解释，必须是在国家权力的运作范围内做出解释，解释必须是为了解决法律问题，使这种解释成为可能条件就是存在有效的司法制度。
   
  但是，当我们在司法场域中将这些问题进一步明确化的时候，法律解释也面临着困难。究竟谁对法律具有国家强制权威的解释呢？我们的第一反映肯定是法院，而不是法学家，因为法律是法院作为强制实施法律的机构肯定要履行解释法律的职能。但是，究竟谁来解释宪法呢？我们的第一个反应就是全国人大常委会，因为我们的宪法中明确规定，全国人大常委会作为国家公共权力的“职权”之一就是“解释宪法”（第六十七条第一项）。那么，人民法院能不能解释宪法呢？宪法没有明确的规定，这显然成了一个问题。
   
  在齐玉苓案所引发的“宪法司法化”的讨论中，这个问题就已经明确地提了出来。如果说宪法也是法律，那么法院可以解释法律，当然也就可以解释宪法。这其实就是“宪法司法化”主张的基本思路，这种主张推定人民法院具有解释宪法的权力。;对于这种说法，如果我们不是简单地当作学术场域中可以“大胆设想”的私人事务，而是理解为法律共同体针对具体案件的具有国家强制力的法律解释中，那么，我们的第一个反映就是：这种说法的宪法依据或者法律依据何在？换句话说，最高人民法院解释宪法是不是有宪法上的依据？毕竟决定哪一个机构解释宪法不是由学术场域中的法理学说来决定，而是由司法场域中的宪法强制力来规定，因为使;“宪法解释成为可能的条件”不是法理学说，而是有效的宪政体制。“宪法司法化”的话语恰恰是因为忽略了这两种场域的区别，忽略了使宪法解释成为可能的制度性条件，才被攻击为“司法抢滩”，从而具有违宪的嫌疑。;而“宪法司法化”的倡导者其实也可能由于意识到了这个宪法障碍才故意采取学术场域中流行的宏大话语的论证策略，而轻轻地避开了在司法场域中至关重要的宪法文本，试图用学术场域来取代或者影响法律场域，由此导致了“宪法司法化”讨论中“宪法缺场”的悖缪现象。;
   
  因此，在司法场域中坚持人民法院的宪法解释权就决不能采取回避宪法的鸵鸟政策，如果说法学家们试图通过在学术场域中坚持人民法院的宪法解释权来支持司法场域中人民法院对宪法的解释，那也必须勇敢地面对来自宪法文本的挑战，按照司法场域中宪法解释的逻辑回应人民法院解释宪法的宪法依据问题。本文正是遵循司法场域中的法律解释逻辑，通过对宪法文本的细致解释来探讨我国宪法中所规定的宪法解释和违宪审查体制。
   
  本文第二部分和第三部分讨论宪法上明确规定的全国人大常委会的“解释宪法”的确切含义，依照对宪法条文和宪法结构的解释，宪法上赋予全国人大常委会的那种宪法解释权是一个排他性的专属解释权，但是这种宪法解释不同于立法意义上的法律解释，它绝对不是任意的、主动的、一般性的解释，而必须从属于宪法监督，是作为宪法监督手段而进行的针对具体问题的消极被动的解释。本文的第四部分集中探讨宪法赋予人民法院的“审判权”的基本含义。“审判权”不仅意味着对法律的解释权，而且隐含了对宪法的解释权，因为在对法律法规进行合宪性解释的时候必然预设了对宪法的理解，而对宪法的解释也必然出现在存在法律漏洞或者法律冲突的“疑难案件”中。本文的第五部分从行政诉讼法入手，集中讨论了“审判权”所隐含的另一项重要权力，即“法律选择权”。这项权力事实上隐含了人民法院的违宪审查权。在上述讨论的基础上，本文的第六部分探讨了宪法中确立的二元违宪审查体制，全国人大及其常委会的立法违宪审查和最高人民法院的司法违宪审查不仅构成了相互补充的表里关系，而且形成了相互促进的互动机制。基于这种解释立场，文本结论中讨论阐明这种法律解释方法在推动宪法学研究和宪政发展中的重要意义。
   
   
  二、宪法解释权：全国人大常委会排他性的专属权
   
  （一）、解释宪法是全国人大常委会的专属权
   
  宪法明确规定全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法，监督宪法的实施”的职权。（《宪法》第六十七条第一项）我们必须注意到，这项内容出现在宪法以列举的方式明确规定全国人大常委会的“职权”范围的第六十七条中，而且是宪法赋予全国人大常委会的第一项“职权”。
   
  宪法赋予国家机构的“职权”不同与宪法赋予公民的基本“权利”。在法律上，“权利”是法律主体在法律规定的范围内不受外在力量干预而按照自己的自由意志行事的可能性。因此对于权利，当事人既可以主张，也可以自由放弃。而“职权”则是国家机关发挥规定职能和作用所必须履行的职责和义务。如果说公民的“权利”是可以自由放弃的话，那么国家机关的“职权”绝不能放弃。比如，宪法上规定公民有结社的权利（宪法第三十五条），对于一个喜欢独处的人来说，他可以放弃这种权利，没有人强迫他参与任何组织。但是宪法上规定了司法审判属于司法机关的职权，（宪法第一百二十三条）当公民将纠纷提交到司法机关的时候，除非正当的法律理由，司法机关必须给出司法判断，而不能放弃这种职责。因此，“职权”作为一种“权力”的运用，其实意味着某种责任和义务。
   
  宪法对国家机构相应职权的规定是根据这种机构的性质和能力做出的，因此，宪法给不同的机构赋予了不同的职权。这样一种具体化的区别对待，意味着宪法给某一个机构所规定的职权是不能转让的，更不能被其他的国家机构所取代，它是属于规定的国家机构的专属性权力，这也是分权学说的基本意涵。;正是由于国家机构的职权的专属性，宪法在设立国家机构的时候绝不是随心所欲设置的，而是根据国家行使不同权力之间的不同属性，在专业化分工的基础上，将国家履行的各种具体职权在经过抽象化之后将那些性质相同的职权集中规定在能够履行这种职权的机构之中。由此，现代国家的职权通常按照性质的不同而分为立法权、行政权和司法权等等。;宪法按照这些权力的性质分别将这些不同类型的权力规定在适合履行该类权力的机构之中。
   
  我们的宪法将立法权、国家领导人的选举权和对其他机构的监督权等这些体现国家主权意志的权力赋予了全国人大及其常委会，将行政管理权赋予了中央人民政府，将体现国家主权代表的权力赋予了国家主席，将武装国家军事力量的权力赋予国家军事委员会，将司法审判和检察权分别赋予了人民法院和人民检察院等等。这些国家机构在宪法所规定的职权方面有着明确的分工，因为分权首先就意味着基于促进效率而对国家权力的进行专业化分工。而解释宪法的权力之所以归于全国人大常委会就是因为它是体现人民意志的机构，是一种集中展现国家意志的机构，而宪法作为国家的根本大法对其解释必然要体现人民的意志，因此，宪法解释权自然也就属于全国人大常委会。宪法规定“解释宪法”属于全国人大常委会的“职权”，那么就意味着，当宪法需要解释的时候，全国人大常委会必须履行这项宪法职责和义务，而且这项职责是一种专属性的义务，全国人大常委会既不能拒不履行者宪法所强加的义务，也不能将宪法赋予的职权转让给其他的国家机构来代替履行。
   
   
  （二）、全国人大常委会的宪法解释权是一种排他性的职权
   
  尽管对于全国人大常委会来说，履行“解释宪法，监督宪法的实施”是一项属于体现人民意志的专属职权。但是这种基于权力性质的分工是不是意味着其他国家机构就不能通过制约这种权力而在某种程度上分享了这种权力？我们必须清楚地意识到，在关于国家职权的分权学说中，一直存在着两种不同的思路。一种思路就是基于国家职权效率考虑的严格分权学说，也就是说一个机关不能侵犯其他机关的权力，这种分权思想我们可以称之为“严格分权学说”，这种思想尤其体现在法国；另一种分权思想是基于混合政体的考虑而在分权的基础上进行制约平衡，也就是说一种国家机关的权力可能约束或“侵犯”其他国家机关的权力而分享了这种权力，这种分权思想我们可以称之为“分权制衡学说”，这种思想尤其体现在美国。;不过，对于我们宪法中的分权制度究竟是采取了严格分权模式还是分权制衡模式，不能依赖于某种法理学说或政治学说，而要依赖宪法文本的规定。
   
  首先，我们必须注意宪法中对国家机构的职权的规定方式。我们的宪法对国家机构的职权采取了两种规定的方式，一种方式就是采取明确的“列举式规定”，也就是说，国家机构的职权是通过明确列举的方式规定下来的，比如全国人大及其常委会的职权（《宪法》第六十二条和第六十七条）、国家主席的职权（《宪法》第八十条和第八十一条）、国务院的职权（《宪法》第八十九条）和地方人民代表大会和人民政府的职权都采取这种明确列举的方式；另一种就是采取“定义式规定”，也就是说，国家机构的职权是通过对这种权力的定义规定下来的，比如中央军事委员会的职权（《宪法》第九十三条第一款）、人民法院的职权（《宪法》第一百二十三条）和人民检察院的职权（《宪法》第一百二十九条）。宪法对国家机构的职权之所以采取不同的规定方式，是与不同国家机构的权力性质有关。
   
  一般说来，对国家机构的职权之所以采取明确列举式的规定，是因为这种权力往往很庞杂，很宽泛，而且具有很大的弹性，因此，宪法采取这种明确列举式的规定来授予权力实际上意味着一个限制，也就是说，那些没有经过明确列举的权力就不属于该国家机构的职权，在这个意义上，尽管宪法上规定全国人大及其常委会是“最高国家权力机关”，但是，我们绝对不能将其权力理解为“除了不能把男人变成女人和把女人变成男人之外的所有权力”，;“最高权力”并不是不受限制的绝对权力，其权力范围也绝不是无所不包的，而是由宪法明确限定的。从这个意义上来理解，宪法对国家机构的职权采取“列举式规定”意味着一种限制性授权，这与那种定义式规定可能包含的扩展性授权形成了截然的对照。;
   
  其次，我们还必须进一步注意宪法在规定国家机构职权时采取的表述方式：宪法对全国人大常委会的权力采取了以肯定的方式加以明确列举。否定与肯定是对立的范畴，在逻辑学的理解上，没有否定的就是肯定的。但是，究竟是采取肯定的方式还是否定的方式来确立宪法上的规范，其含义与这种非此即彼的逻辑学却大不相同。举例来说，宪法中规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（《宪法》第五条第二款），那么这个宪法规范是不是意味着肯定了其他的规范（比如说党的政策或者国家政策）就可以和宪法相抵触呢？显然不能做这种肯定性理解。同样，“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”（《宪法》第三十六条第三款）也决不能理解为“任何组织”就可以利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。也就是说，宪法采取否定的方式来确立某个规范只能从否定的意义上理解，决不能从肯定的意义来理解。
   
  那么，对于宪法上采取肯定的方式确立规范是不是也仅仅意味着在肯定的意义上来理解，而不能在否定的意义上来理解呢？比方说，宪法上以肯定的方式规定了全国人大常委会的宪法解释权，是不是意味着仅仅肯定了全国人大常委会具有这种职权，而并不否定人民法院也可能具有这种职权？既然没有否定人民法院具有宪法解释权，那么是不是意味人民法院可能具有宪法解释权？如果这种理解成立的话，那么是不是意味着人民检察院也可能具有宪法解释权。推而广之，是不是其他的国家机构也可能具有宪法解释权？显然不能做这种逻辑上的理解，因为这种逻辑上的理解会导致整个国家机构的职权划分的混乱和理解上的困难。因此，在宪法上规定国家机构的职权的时候，这种肯定性的规定方式不仅仅意味着一种肯定，而且同时意味着一种否定。明确地肯定了全国人大常委会具有宪法解释权，就意味着否定了其他的国家机构具有这项权力；肯定了人民法院的审判权就否定了其他国家机构拥有此项权力。也就是说，宪法中的肯定性规定往往要在否定的意义上来理解。;
   
  因此，从表述形式上来看，宪法明确以肯定的方式列举了全国人大常委会包括解释宪法在内的职权，那么就意味着他一方面否定了全国人大常委会具有列举权力之外的其他权力，另一方面也否定了其他国家机构具有宪法上明确赋予全国人大常委会的那些权力。宪法规定全国人大常委会具有“解释宪法”的“职权”，那就意味着宪法以否定的方式规定其他的国家机构没有这种解释宪法的职权。因此，宪法以隐含的方式否定了人民法院具有和全国人大常委会相同的解释宪法职权。由此看来，宪法规定全国人大常委会的“解释宪法”职权不仅是一种专属权，而且还是一种排他性的权力。
   
  总之，无论宪法根据国家权力的性质而在分工的基础上对国家机构的职权做出明确划分（权力的专属性），还是宪法规定国家机构职权范围时所采用的语法表述方式（隐含的权力的排他性），我们从中似乎可以得出这样的结论，即人民法院不具有解释宪法的职权。但是，在得出这种结论的时候，我们必须要小心，因为我们是在得出一个宪法性结论，我们决不能含糊其辞地说人民法院不具有解释宪法的职权，而必须依照宪法的规定对这种笼统的表述加以明确化：依照宪法的规定，人民法院不具有宪法赋予全国人大常委会的那种宪法解释权。那么，人民法院是不是具有这种宪法解释权之外的其他类型的宪法解释权呢？我们的宪法是不是规定了两种不同类型的宪法解释呢？对于这个宪法问题，我们既不能从一般的法学原理那里得出结论，更不能想当然地自作主张，而必须回到我们的宪法文本中，因为宪法问题的唯一答案就隐藏在宪法文本里。我们必须通过宪法文本来搞清楚宪法第六十七条第一项中所规定的“解释宪法”的含义究竟是什么。
   
   
  三、解释宪法：监督宪法实施的手段
   
  （一）、“解释”的误区
   
  要理解宪法中所规定的“解释宪法”的含义，首先必须理解什么是“解释”。需要注意的是，我们这里所谓的“解释”是一个宪法文本中的概念，而不是语言学或者哲学著作中的概念，因此，不能按照通常语言学或者哲学上的“解释”概念来理解，而必须按照宪法文本本身所赋予的含义来理解。
   
  宪法文本中只有两个地方出现了“解释”概念，首先就是我们所讨论的“解释宪法”，其次就是宪法第六十七条第四项明确赋予全国人大常委会的权力“解释法律”的职权。如果我们按照上面的思路，将宪法以肯定的方式所明确规定的国家职权理解为一种排他性的专属权，那么，就意味着其他的国家机构，无论是行政机关还是司法机关，在不具有“解释宪法”职权的同时，也同样不具有“解释法律”的权力。从这个意义上说，如果想理解宪法赋予全国人大常委会的宪法解释权就必须比照理解宪法赋予它的法律解释权。
   
  按照法理学上的通行理解，法律解释包括了立法解释、行政解释和司法解释，而且需要注意的是，这三种解释都是一种抽象的一般性解释，都是一种带有立法性质的解释。;这种对法律解释的理解是按照解释法律的主体机关（立法机关、行政机关和司法机关）进行的分类，因此，宪法上赋予全国人大常委会的法律解释权就被理解为其中的立法解释。确实，在我们目前的法律解释领域事实上存在着不同的国家机构在不同的范围内进行解释法律的事实，这种关于法律解释的三分法实际上不过是真实地记录了法律解释具体事实。
   
  这样一种关于法律解释的学说实际上基于一种法律现实主义的立场，即将现实中存在的事实规范当作了真实的规范。然而，正是这种法律现实主义的立场无法确立法律实证主义所强调的规范意义，因为法律现实主义将“事实”等同于“规范”，法律就是对法官将要做什么的预测，这是霍姆斯就这个问题的经典表述。;“存在的”就是“规范的”，“强盗的命令”与“主权者的命名”一样都属于规范，这种现实主义的立场恰恰忽略了法律的规范性基础，乃至瓦解了法律的规范性基础。而法律实证主义就是要在区分“强盗的命令”与“主权者命令”的基础上，确立整个法律规则体系的规范性基础或者正当性基础。;只有区分这种将“事实”混同于“规范”的法律现实主义立场并将规范建立在正当性基础之上的法律实证主义立场，我们才能理解法律解释的真正含义。
   
  由于采取了法律现实主义立场，我们在按照法律解释主体对法律解释进行分类的时候，将这种“事实上存在的法律解释”与“规范上存在的法律解释”不仅混淆了，而且将前者等同于后者，因为存在的就是规范的。因此，法理学上对法律解释的这种主体分类不仅意味着我们的法律解释中事实上存在着三个国家机构解释法律的现象，而且假定了这三种解释都具有一般规范的意义，也就是说假定了全国人大常委会具有了立法解释权，行政机构具有行政解释权，司法机构具有司法解释权。考虑到这三种解释都是一般性的立法性解释，那么就意味着这三个机构都合法地拥有了立法性的法律解释权。那么，行政机构的立法性法律解释权、司法机构的立法性法律解释权的规范性基础何在？我们的宪法将立法性的法律解释权以明确地列举的方式授予了全国人大常委会（宪法第六十七条第四款），这种宪法上定于一宗的立法性法律解释权，怎么到了我们的法理学上就变成了天下三分的局面呢？看来，法理学不仅仅要总结实践，而且要关注这种实践的规范性基础何在。
   
  无论如何，我们的司法解释已经形成了法律传统。这种传统常常遭到规范主义者的批评，因为从宪法还是从学理上，说司法审判权就包含了立法性的法律解释权，仿佛难以成立，;但这并不意味着我们的司法解释就缺乏规范性基础。我们的司法机构之所以在事实上拥有了立法性的法律解释权，是由于全国人大常委会的授权。1981年第五届全国人大常委会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》就是全国人大常委会根据建设社会主义法制的形势需要，通过立法的形式将全国人大常委会所拥有的法律解释权分配给审判机关、行政机关和地方人大和地方政府，由此确立了全国人大常委会为主体的各个机关分工配合的法律解释体制。;在这个意义上，行政机关和司法机关所拥有的立法性解释权（即我们所谓的行政解释和司法解释）事实上来自全国人大常委会的授权，因此才具有了规范性基础。至于这种授权是不是具有宪法上的依据，那当然是另外一个问题，我们暂且不论。;
   
  其实，早在1979年的《人民法院组织法》就明确地赋予了最高人民法院的立法性的司法解释权。;但是，2000年的《立法法》仅仅规定全国人大常委会具有法律解释权。这意味着，尽管我们已经确立了全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制，但是，其中只有全国人大常委会的法律解释才属于“立法”，其他部门做出的行政解释和司法解释虽然在学理上具有立法的性质，但是法律上（也就是法律的效力上）不能当作立法来看待。因此，立法解释从来就不是与行政解释、司法解释不是处于同一个效力位阶上的法律解释，而是两种性质不同的法律解释。全国人大常委会的立法解释来自宪法的授权，而行政机关的行政解释和司法机关的司法解释并不是来自宪法上的授权，而是来自全国人大或者人大常委会的法律授权。因此，所谓的“立法解释”就是宪法上所说的“解释法律”，也就是《立法法》上所说的“立法”;，是全国人大常委会作为国家立法机构进行主动的自主立法的一部分。这意味着全国人大常委会不仅具有制定“法律”的权力，而且通过“解释法律”分享了宪法上赋予全国人民代表大会制定“基本法律”的权力。
   
  （二）、“解释宪法”不同于“解释法律”
   
  如果说，宪法赋予全国人大常委会“解释法律”的职权是一种立法权，也就是说，不是针对“具体运用”的解释，而是一种抽象性的立法活动。那么，是不是意味着我们可以在比照宪法第六十七条第四项的“解释法律”的含义来理解宪法在第六十七条第一项的“解释宪法”呢？换句话说，宪法上赋予全国人大常委会“解释法律”的职权意味着全国人大常委会可以在立法的意义上进行解释法律，那么，宪法上赋予全国人大常委会“解释宪法”的职权是不是相应地意味着全国人大常委会可以在立宪的意义上主动对宪法进行解释呢？全国人大常委长的解释宪法权是不是意味着分享了全国人民代表大会的修改宪法的权力，尽管可能是一种不规范的或者作为“过渡时期权宜之计”的修宪权或者制宪权？;
   
  显然，我们不能做出这样的解释，因为这样的解释与宪政的基本原理是相矛盾的。从法理上说，制宪活动和修宪活动作为一种具有政治意义或者建国意义的“立法”（legislate）与立法机关在法律意义上进行“制定法律”（law-making）之间是完全不同的两会事，;因为作为“制定法律”的机关本身所具有的合法性是有宪法本身所提供的，宪法上的立法机关不可能创制宪法，也就是说，全国人大及其常委会在法理上不可能创制宪法。但是，我们必须注意到，我们这里解释的是具体的宪法文本，而不是理解一种抽象的宪政理论。对于宪政理论，我们完全可以在学术场域中给出不同的甚至相互矛盾的解释，这种解释恰恰展现了学术场域中的思想自由。但是，对于宪法文本，我们必须放在司法场域中来理解，我们是通过对宪法文本的解释来体现宪法的最高权威性。因此，让我们暂时“悬置”我们脑子里杂七杂八的宪政学说，如维特根斯坦所说的那样，“只要看，不要想”，把眼光放在我们的宪法文本上，而不是宪政学说上。
   
  如果回到宪法文本上，既然宪法在全国人大常委会的职权中明确规定了“解释法律”和“解释宪法”，为什么不能做出上述这种逻辑上的类比理解呢？如果我们做出这样的理解，将会产生什么样的后果呢？
   
  宪法中明确规定全国人民代表大会的第一项职权就是“修改宪法”（《宪法》第六十二条第一项）。现在如果将“解释宪法”理解为全国人大常委会具有立宪性质的宪法解释权，;那么，就会看到我们的宪法中出现了两个修改宪法的机构，一个是全国人民代表大会，另一个是全国人大常委会。当然，宪法中将宪法修改权通过明示或者默示的方式赋予两个不同的国家机构在理论上是可能的，只要这两种国家机构的宪法解释之间不会发生冲突或者发生冲突有宪法上的解决途径。正如我们的宪法将立法权根据性质和情况的不同明确分配给了中央人民政府和地方权力机关或者地方人民政府，而且宪法上明确规定这些不同的立法权之间发生冲突的解决办法。;那么，如果我们将“解释宪法”理解为宪法中以默示的方式规定宪法的修改权分别属于全国人大代表大会和全国人大常委会这两个机构，那么二者在修改宪法上发生冲突是不是具有宪法上的解决渠道呢？
   
  宪法规定全国人大常委会是全国人民代表大会的“常设机关”，常设机关的含义是指由于全国人大代表在会议结束后回到了原来的工作岗位，无法每时每刻履行人民代表的职权，因此他们在回到自己工作岗位的时候，把自己代表人民履行的职权委托给全国人大常委会，要求它在代替他们履行自己的职权。作为全国人民代表大会的“常设机关”，全国人大常委会也是一个“代理机关”，它的职权范围不得超出全国人民代表大会根据宪法赋予的权限。当全国人大常委会做出了与全国人民代表大会的意志不相符合的决定，全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”（《宪法》第六十二条第十一项）。那么就意味着，当全国人大常委会通过解释宪法而修改了宪法的时候，如果对宪法的这种修改侵犯了全国人民代表大会的修改宪法权的时候，全国人民代表大会完全可以改变或者撤销全国人大常委会对宪法的修改。由此，保持了宪法内部的一致性。
   
  但是，我们的宪法对于全国人民代表大会修改宪法做出了专门的特别规定：“宪法的修改，……由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”（《宪法》第六十四条第一款）如果说，宪法以默示的方式赋予了全国人大常委会的修改宪法权，那么就意味着全国人大常委会对宪法的修改不需要遵守宪法中关于宪法修改的专门条款，因为这个条款只针对全国人民代表大会而言，而并不是针对全国人大常委会的日常工作，而且宪法上规定，“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”（《宪法》第六十四条第二款）也就是说，如果全国人民代表大会“改变或者撤销”全国人大常委会通过解释宪法而做出修改宪法的决定，那么也仅仅需要由全国人民代表大会全体代表的半数就可以通过了。
   
  由此可见，如果我们认为宪法第六十七条第一项中规定的“解释宪法”以默示的方式包含了修改宪法的含义，那么就意味着我们国家的宪法在修改程序有两条相互矛盾的规则，宪法的修改可以不遵守宪法第六十四条对修改宪法做作的专门的明示规定。也就是说，宪法内部自相矛盾，宪法第六十四条这个关于修改宪法的明示规定在法律上是无效的和没有实际意义的。需要注意，我们这里解释的是宪法文本，是作为国家政治社会生活之最高权威依据的“根本大法”。当我们通过对宪法条款的解释而得出宪法的默示内容如果与宪法的明示内容相冲突的话，那么不是宪法的明示内容无效，而是我们解释出来的默示内容无效，因为我们的解释基于在司法场域中宪法的权威性，而不是基于学术场域中的“大胆设想”。总之，我们不能想当然地从逻辑类比的角度来理解“解释宪法”的内容。宪法第六十七条第一项的“解释宪法”与第四项的“解释法律”是两种完全不同的理解。
   
  （三）、“解释宪法”与“监督宪法实施”
   
  尽管宪法赋予全国人大常委会“解释宪法”和“解释法律”的职权，但是，这两种权力必须在不同的逻辑层次上来理解。如果全国人大常委会作为法律的解释者与作为法律的制定者保持了主体资格的统一，那么，它作为宪法的解释者完全不具有宪法制定者（或修改者）所具有的主体资格。如果这样的话，宪法上赋予全国人大常委会“解释宪法”的职权究竟意味着什么呢？我们还是要仔细地分析宪法文本。
   
  对宪法的解释，我们不能仅仅关心宪法文本中的词句，不能简单地从“解释”一词的字面含义来从理解“解释法律”和“解释宪法”的意涵，而必须坚持将宪法文本中的概念放在宪法结构中来理解，这些概念只有在宪法的结构背景上才能获得自身的意义，因为这里的“解释”概念既不是辞典上的概念，也不是哲学解释学著作中的概念，而是宪法文本中的概念，而且是放在宪法第六十七条第一项和第四项中的概念。因此，对“解释宪法”含义的理解必须以对该条款的理解为背景。
   
  如果我们注意一下宪法第六十七条的排列结构，就会发现宪法对全国人大常委会的“解释宪法权”和“解释法律权”并不是放在一个条款中，而是放在两个不同的条款中。这实际上是在明确地指出“解释宪法”与“解释法律”并不能在同样的逻辑上来理解，否则这两项职权完全可以放在一起。与“解释法律”不同，“解释宪法”并不是一个独立的宪法条款，而仅仅是宪法第六十七条第一项的前半句，这一条款的全部内容是全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施。”“解释宪法”和“监督宪法的实施”是两项独立的内容，但是，为什么把宪法中把“解释宪法”与“监督宪法的实施”放在一起，而不是将“解释宪法”与“解释法律”放在一起呢？
   
  显然，把“解释宪法”和“监督宪法的实施”放在同一个条款中，就是意味着对“解释宪法”的一种限制。也就是说，“解释宪法”的含义必须放在该条款中来理解，必须放在“监督宪法的实施”的背景下来理解。如果说，“解释法律”是全国人大常委会的自主性立法的一部分，那么，“解释宪法”实际上是全国人大常委会“监督宪法实施”的一种手段。由此，要理解全国人大常委会的“解释宪法”的职权，就必须理解宪法上所说的全国人大常委会“监督宪法实施”的含义究竟是什么，而要理解“监督宪法实施”的含义，就必须理解“宪法实施”的含义，由此将这句话的理解放在整个宪法文本的更大结构中来理解。
   
  宪法序言的结尾一段明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”由于这段文字是在宪法序言中采取宣告式的一般规定，它指向的目标显然是整个宪法的正文，因此这里“保证宪法实施”不可能具有超出宪法正文的特别含义，就是保证所有的机关、团体和个人都严格地遵守宪法，享受宪法赋予的权利，履行宪法赋予的职权和义务。因此，宪法实施不仅是全国人大常委会的职责，而且是其他国家机关、政党、社会团体甚至公民个人的职责。那么，全国人大常委会“监督宪法的实施”是不是意味着它不仅要监督国家机关和政治社会团体是否落实了宪法，而且还要监督公民个人是不是履行了宪法义务？对于这个问题，我们不能简单地从逻辑上进行理解，还必须理解宪法的结构。
   
  由于宪法自身的构造是基于公民（和公民结成的政治团体和社会团体）享受权力履行义务与国家机构之间的互动机制建立起来的，;宪法的实施正是通过二者的良性互动机制完成的，“保证宪法实施”就是保证公民权利与国家机构之间的良性互动，而这种互动关系的关键就在于如何约束国家机构在行使权力过程中对公民权利的剥夺和侵害。由此，宪法的关键内容与其说是对公民基本权利的规定，不如说是对国家机构侵害公民权利的制度性防范。;保证宪法实施既然是宪法自身的要求，那么在宪法的具体制度中必然包含了保证宪法实施的机制或者制度。众所周知，对国家权力进行划分、对每个国家机关的权力进行界定和限制等等都是保证宪法实施的重要机制。不过，由于分权的不同模式，这种保证宪法实施的机制也有所不同。对于“分权制约平衡”模式来说，保证宪法实施主要依赖不同国家权力之间的相互制约，由此导致对公民权利的保护；而对于“严格分权模式”来说，主要依赖民选的国家权力机关对其他的国家机构进行监督。由于我们的宪法建立在人民代表大会制的严格分权模式之上，保证宪法实施尤其依赖国家权力机关其他国家机构实施监督。因此，宪法明确规定全国人民代表大会的职权之一就是“监督宪法的实施”（第六十二条第二项），而全国人大常委会的职权之一就是“解释宪法，监督宪法的实施”。可见这里所谓的“监督宪法的实施”仅仅针对国家机关、政党和社会团体，而不是针对公民个人。
   
  如果从宪法的这个结构性背景上来理解，那么全国人大常委会行使解释宪法权不可能像行使解释法律权那样成为一种独立自主行使的活动，而必须是从属于其他国家机构行使权力的一种附属性活动，因为“解释宪法”的目的是为了监督宪法的实施，或者在监督宪法实施过程中，发现宪法需要加以解释。如果没有作为监督对象的其他国家机关和政治社会团体的行动，就不可能有“监督”行动的出现，同样，如果监督对象没有出现违宪行为，那么也就没有解释宪法的必要。
   
  根据宪法第六十条对全国人大常委会的授权，人大常委会对其他国家机关一般采取两种监督方法，一种是法律监督，一种是工作监督。;前者是行使违宪审查权和法律审查权（宪法第六十七条第八项和第九项）；后者是对日常工作进行监督（宪法第六十七条第七项）。在工作监督中，有两种情况，一种是其他国家机构对宪法的理解出现分歧，需要提请全国人大常委会对宪法给出最终的解释，;另一种就是其他国家机构在工作中遇到宪法问题，需要由全国人大常委会对宪法问题进行澄清和解释。;
   
   
  四、“审判权”与宪法解释权
   
  如果说宪法赋予全国人大常委会解释宪法的权力是作为监督其他国家机关手段的职权，而且这种权力是全国人大常委会排他性的专属权，那就意味着任何其他国家机关都没有通过解释宪法来监督其他国家机构的职权。这是不是就意味着否定了其他机构或者公民以其他的方式来解释宪法？比如说，是不是否定了公民个人对宪法采取一种自发的解释和理解呢？是不是否定了法学家对宪法条款的学理解释呢？是不是否定了人民法院在司法个案中解释宪法呢？显然，宪法以这种特殊的方式赋予了全国人大常委会的宪法解释权，并不意味着宪法自动地剥夺了其他机关和个人以其他的方式解释宪法的权力/权利。换句话说，宪法上赋予全国人大常委会解释宪法的这个排他性专属权仅仅意味着它解释宪法的方式是排他性的和专属的。在此必须将“宪法解释权”与“解释宪法的方式”区分开来。公民个人有没有采取自发的方式来解释宪法取决于宪法上是否给公民赋予了言论自由权；法学家有没有权利对宪法做出自认为合理的学理解释取决于宪法是不是保护学术自由或思想自由；人民法院是否可以在个案中解释宪法也同样取决于宪法给人民法院的授权。就我们目前所要考察的人民法院的宪法解释权而言，我们依然需要对宪法进行细致的解释。
   
  （一）、“审判权”意味着法律解释权
   
  如前所是，宪法对人民法院的职权采取了定义式的规定，将人民法院定义为国家的“审判机关”（宪法第一百二十三条），独立行使“审判权”（第一百二十六条）。那么，什么是审判权？宪法上所说的“审判”究竟是什么含义？这里所说的“审判”是不是包含了“解释宪法”呢？是不是包含了我们目前通行的“司法解释”呢？对于这些问题，我们必须坚持三个基本的解释原则加以理解。
   
  第一个原则就是通行的学理解释。“审判”并不是一个辞典上的普通概念，而是法理学中的核心概念，而且形成了司法审判的学说，因此，对这个概念的解释必须要符合法理学中关于司法审判学说的通行理解。第二个原则就是符合法律制度的原则。因为我们坚持的是司法场域中的解释逻辑，所以这种解释必须具有法律制度上的依据，至少与现行的法律制度没有冲突。第三个原则就是与宪法规定不冲突的原则。也就是说，无论是学理上的解释，还是制度上的解释，都不得与宪法的规定和原则相冲突。
   
  从学理上讲，审判就是对依照法律规则对具体的诉案做出判断和裁判的活动，其中必然包含了对案件事实的审查和查明，对法律规则的理解和解释和依照所理解的法律规则对案件做出裁判的审慎判断。在这个过程中，核心问题就是对法律规则的解释，正是这种解释活动将立法者制定的法律与法官在审判过程中所解释出来的法律区分开来，由此构成了法律实证主义学说和法律现实主义学说的根本区别。“解释法律”就成为“审判”概念中的核心要素，因为审判活动最后所做出判断和裁决的依据是法官对法律规则所做出的理解和解释，整个司法活动差不多就是依照“解释法律”展开的。;正是由于解释法律的技艺在审判过程中的重要性，审判才被理解对“技艺理性”的运用，;法官才需要职业化的训练来培养这种技艺理性。因此，审判权必然包含了法官对法律的解释权。如果没有这样的解释权，审判活动差不多无法进行。这样的理解不仅体现在诉讼法中“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则，而且体现在《人民法院组织法》中的“适用法律”这个概念之中，不仅与《法官法》的精神是一致的，;而且与宪法中将国家机关权力职能进行分配的原则并不矛盾。
   
  当然，这里所说的“解释法律”并不是《人民法院组织法》授权最高人民法院的“司法解释权”（第三十三条），而是法官在审判活动过程中对所适用的法律进行的理解和解释。如果说宪法赋予人民法院的审判权包括了对法律的解释权，这种法律解释权是不是包括了宪法解释权呢？由齐玉玲案引发的“宪法司法化”的讨论中，一种流行的意见认为：审判权不仅包括法律解释权，也包括对宪法的解释权，因为宪法也是法律。然而，这种主张的依据不是宪法，而是一种含混的法理学说或者一种简单的概念逻辑，即“宪法也是法律”。;
   
  从学理上讲，在普通法传统中，基于区分“法律”和“法律渊源”的判例法制度，法官在审判过程中将宪法、法律、习惯和学说等等都当作“法律渊源”而进行合理解释，从而形成作为法律的判决，由此形成了美国的司法审查传统。但是，我们这里解释的不是一个学术概念，而是一个宪法概念。对“审判权”理解必须符合法律和宪法的规定。我们的宪法中将“法律”严格地限定在全国人大及其常委会制定的法律文件中，因此，“宪法也是法律”的说法在我们的宪法上是根本就不能成立的，因为它用学理上可以混淆的“法”与“法律”的概念偷偷取代了宪法上严格界定的“法律”。在我们的宪法上，“法律”就是只能由全国人大及其常委会制定的规范性文件（第六十七条第二项），因此，宪法就不是“法律”。而在我们的法律中，无论在诉讼法、法院组织法、法官法以及其他的法律，从来没有规定法院可以解释宪法，而且最高人民法院在其具有法律效力的司法问答中明确规定，法官在审判案件的过程中不能援引宪法，;也自然就谈不上解释宪法了。但是法律上对审判权的界定是不是囊括了宪法上对审判权的定义呢？宪法上所定义的“审判权”是不是包含了解释宪法权呢？
   
  对于这个问题，宪法似乎保持了沉默。然而，这正是宪法的魅力所在。宪法的魅力就在于它在许多问题上仅仅提供了一般性的、抽象性的、原则性的、结构性的和框架性的规定，有时甚至看似矛盾的规定，它并不是对政治和社会生活的全面的规范，也不可能为所有的社会生活提供明确的行动的规则。正因为如此，它才为每一代对宪法的理解提供了解释的空间，从而将每一代人的对社会生活的理解上升到基本法的高度上来。宪法才能成为为各种观念开放的“实验”，跨越时代的变化和社会的巨大发展而依然保持新鲜的活力。;因此，要恰当地理解宪法，必须理解宪法的表达方式。正如《论语》是用格言写成的，柏拉图哲学是用对话写成的，《圣经》是用故事写成的，宪法则是用结构性的语言写成的。宪法中重要的不仅是具体的概念和连接概念的条款，而且是将这些条款连接在一起的结构，只有对宪法的结构和表述方式有了了解，我们才能理解宪法的真谛。
   
  需要注意的是，我们的宪法采取了定义式的授权方式来规定人民法院的职权，这种授权方式有别于对全国人大常委会采取的列举式的授权方式。这种定义式的授权方式为我们理解其职权提供了扩展的空间。宪法没有明确地授权人民法院解释宪法，那么会不会以隐含的方式授权人民法院解释宪法呢？对此，我们还要理解宪法的法理基础。
   
  （二）、“宪法”与“法律”：金字塔式的法律体系
   
  审判权的基本含义就包括解释法律权。不过，这里的“法律”是指《立法法》中所说的“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”（《立法法》第二条）这样一个相对广泛的含义，而不是宪法中规定的狭义理解。人民法院在行使审判权的时候，必然会受到这些法律、法规和条例的约束。问题在于约束法官的这种法律规则体系是杂乱无章的规则体系，还是整齐划一的规则体系？当法律、法规或条例在同一个问题上出现分歧的时候，法官究竟应当适用哪一种法律规则呢？
   
  我们的法理学从来都是遵循的“法律”高于“法规”、“法规”高于“规章”这样的原则，而这些原则假定我们的法律是一个金字塔式的规则体系，而这个金字塔体系的顶端就是宪法。宪法明确公布宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”（序言），“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（第五条第一款），由此，我们的宪法法理学将宪法概括为“根本大法”。
   
  对于什么是“根本大法”，毛泽东曾经给过一个很好的比喻，认为宪法是“母法”，其他的法律是“子法”。如果我们从这个比喻入手，就会发现所谓的“母子”关系不是说“母亲”拥有绝对的权威，具有最高的权力，因为在我们的文化中，“母亲”从来不是最高的权威形象。如果从宪法具有最高的法律效力和权威角度来说，我们应当把宪法比喻为“父法”也许更为恰当。然而，作为中国宪法的奠基者，;毛泽东用“母子关系”来理解宪法和其它法律的关系一定有自己独特的考虑。事实上，在我们的文化中，“母亲”虽然不是最高权威，但是却是最高的“源泉”。“儿子”是由“母亲”生出来的，“子法”是由“母法”所生出来的。在这个意义上，意味着法律规则在生产渊源上形成了一个体系，因为，“母法”可以生出“子法”，“子法”在生出“孙法”来，“子子孙孙无穷匮也”，由此形成一个的法律家族的等级体系来。根据毛泽东对宪法的这种理解，我们可以看出，宪法作为“根本法”不仅具有最高的效力，而且是所有法律规则体系的终极渊源，任何正式的法律规则最终要在宪法中找到自己创生的渊源。
   
  尽管作为宪法的奠基者，毛泽东的观点有助于我们准确地理解我们的宪法，但是，这并不意味着毛泽东个人的观点或者意志就是宪法创制者的本来意图，甚至毛泽东、刘少奇、周恩来、邓小平、彭真等领导人们的集体意志也不是宪法创制者的本来意图。他们仅仅是宪法的起草者甚至设计者，而宪法的真正创制者是“全体人民”。因此，尽管他们的个人观点有助于我们理解宪法的意图，但是，宪法创制者的真正意图其实就体现在宪法文本之中，领袖们的一些说法仅仅为我们更好的理解宪法创制者们的意图提供了有效的线索而已。如果我们在宪法文本中找不到相应的根据，那么毛泽东所说的话仅仅代表了他个人对宪法的理解，而不是宪法本身的意图，不是宪法的创制者们的意图。
   
  事实上，我们在宪法的文本就可以发现这种“母法”与“子法”的生身关系。如果我们对宪法本文进行整体上的理解，就会发现宪法作为“母法”将如何诞生“子法”做了明确的规定。宪法明确规定，只有这些法律规则是从宪法中直接诞生的：全国人大委员会制定“基本法律”（第六十二条第三项），全国人大常委会制定“由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”（第六十七条第二项），国务院制定“行政法规”（第八十九条第一项），地方政府制定“地方法规”（第一百条）（包括第一百一十六条规定的民族区域自治地区的自治条例和单行条例）。如果说法律、行政法规和地方性法规是从宪法中诞生的，;那么其他的各种规章、条例、办法、措施等等就是从这些法规、法律和基本法律中诞生的，;从逻辑上说，最终从宪法这个“母法”中诞生出来的。最终，《立法法》作为一个宪法性法律就是将宪法的作为“母法”所生出来的“子子孙孙”的法律规则的体系以“家谱”的方式确定下来，并规定了建立这个家谱所遵循的基本礼法。;
   
  正是基于上述宪法原则，我们建立起了金字塔式的法律体系，但不是根据某个法理学说建立起来的，而是根据宪法建立起来的。基本法律、法律、行政法规和地方性法规本身就是对宪法中的一般原则和内容加以具体化，尤其是对公民的基本权利和义务的具体化，这些法律、法规的内容必须在宪法之中找到依据，并且不能和宪法相抵触。同样，所有其他的各种规章、条例等等都是对这些法律和法规的要求和内容的具体化。它们之间的关系与法律法规与宪法的关系是一样的，都是一种“母子关系”，这种母子关系在《立法法》的家谱中，称之为“上位法”与“下位法”。当然，“上位法”与“下位法”是严格的法律语言，其实这对法律范畴通俗的但是准确的理解就是“母法”与“子法”。在这样的“母子关系”中，我们一方面可以看出宪法的血液已经流淌在了这些具体的法律和法规之中，另一方面，这些具体的法律法规反过来又为“母法”的血液赋予了活生生的骨肉。没有宪法，就不可能有法律法规，同样没有这些法律法规，宪法也就成了没有生命延续的僵死教条。
   
  我们的宪法正是通过对立法权的分配确立了宪法自我繁殖的能力，由此形成一个金字塔式的法律体系。宪法作是“根本法”处在金字塔顶端，成为所有其它法律、法规等等的“法源”，;由此繁衍出一个法律规则构成的自主性的世界。;换句形象的话说，在我们的法学理论和宪法中，宪法不仅处在法律金字塔体系的最顶端，而且规定了法律金字塔的高度、周边尺度等等，由此划定这个整个法律金字塔的形状和结构，所有的政治生活和社会生活都已经被放置在这个宪法所创造的法律规则世界之中，任何政治问题、社会问题都可以在法律规则并最终在宪法中找到解决问题的方法甚至答案。
   
  （三）、法律解释的合宪性原则：隐含的宪法解释权
   
  按照这个宪法金字塔的法律规则体系，人民法院在行使审判权中是不是把宪法作为“法律渊源”或者说是不是在判决之中援引宪法已经变得不是很重要了。因为在这个金字塔中，宪法已经具体化为了法律、行政法规、地方性法规，并进一步具体化各种具体的规章、条例、办法、措施等等。在这个意义上，审判机关在具体的案件中适用具体的法律、法规或者规则，可以理解为在适用宪法。当然不是适用宪法文本中的某个具体条款，而是在适用整个宪法的原则和要求。人民法院对整个宪法原则的适用实际上以一种隐含的方式适用宪法中的具体条款。正因为如此，在人民法院对法律、行政法规和地方性法规这些“宪法的子法”进行解释的时候，必须遵守合宪性这个基本原则。也就是说，人民法院对具体部门法的解释不能导致部门法与宪法相冲突，否则这种解释就不符合该部门法的立法要求或立法精神，是一种错误的解释。这实际上是宪法在赋予人民法院“审判权”的本来意含。“审判权”不仅包括了对法律的解释权，而且进一步要求人民法院的法律解释必须遵循“合宪性解释”的原则。人民法院对法律、行政法规和地方性法规不能做出不符合宪法的解释，除非这些法律法规本身与宪法相冲突。这反过来意味着法官必须遵照宪法的原则和规定对现行的法律法规进行解释。人民法院在对部门法做出解释的过程中，不是不考虑宪法，而是要时时考虑自己的解释是不是超出了宪法的规定。
   
  让我们以齐玉苓案为例。正如许多学者指出的那样，在齐玉苓案中，最高人民法院完全无需做出援引宪法的“批复”，法官完全可以依照《民法通则》和《教育法》进行审理这起民事案件。这种主张事实上假定如果能够适用具体的部门法，就无需解释宪法，因为这些部门法本身就体现了宪法所要求的内容。的确，《教育法》和《民法通则》本身就是对宪法内容的具体化。《民法通则》难道不是对宪法的总则、公民的权利义务内容的具体化吗？在这个意义上，人民法院在司法审判工作中对具体的部门法的适用，就是对宪法的适用，只不过以一种隐含的方式适用宪法。而人民法院以隐含的方式适用宪法正是人民法院履行宪法赋予的审判权的必然结果。
   
  在这个意义上，人民法院在司法判决中是不是援引宪法条款并不具有实质意义，这仅仅是一个技术性问题，也就是说是一个司法文书协作的格式问题。;我们完全可以在所有的判决书中规定这样的格式：“根据宪法某某条款以及相应的部门法的某某条款，判决如下……”。如果这样的话，要不要援引宪法就变成司法文书写作格式问题，这仅仅是一个技术性问题。如果案件能够依据部门法来解决，那么援引宪法往往变得多此一举，因为将宪法作为一种程式化的法律权威加以援引，显然不是宪法制订者的本意。由此，我们才能理解为什么最高人民法院曾经在“批复”中禁止援引宪法或者要求不援引宪法，因为这种对宪法的援引是从“刑事判决书”和“制作法律文书”的角度来讲的。;在这个意义上，最高人民法院的要求是正确的，没有必要轻易否定。;
   
  我相信，所有主张“宪法司法化”的学者并不认为在判决书中援引宪法是出于司法文书协作格式的技术性考虑，相反他们想要解决一个实质性问题。就齐玉苓案一案来说，这个实质问题就是：法律如何来保护齐玉苓已经受到侵害的权益。这个问题在法律上的关键就在于：齐玉苓受到侵害的权益如何在金字塔式的法律规则体系之中加以表述？也就是说，这种受到侵害的权益如何“翻译”为法律规则体系中具体的法律权利。在这个时候，法官首先要考虑的不是宪法问题，而是部门法问题，因为宪法中仅仅规定抽象的“宪法权利”或者“基本权利”（fundamental;rights），而在部门法中才是将这种抽象权利具体化为“法律权益”（entitlements）。;将宪法中规定的抽象权利转化为或者解释为具体的“法律权益”，并不是法院的职责，而是立法机关的职责。立法机关的职责就在于将宪法中的这些抽象原则或者权利根据现实的政治和社会情况转化为具体的、可以实现的、可以操作的法律权益。法官所做的工作就是将这些具体的法律权利适用到具体的案件中，从而以一种隐含的方式将宪法适用到案件中。
   
  在通常的情况下，立法工作有效地将宪法的原则和权利转化为具体的部门法，我们可以将立法过程看作是填补“宪法孔隙”（constitutional;gaps）的“宪法的具体化过程”，部门法由此可以被看作是“具体化了的宪法”。因此，人民法院对部门法的适用和解释也就以隐含的方式适用和解释宪法。如果说立法过程是立法机关依照立法时的现实状况对宪法做出的一般性具体化，那么，人民法院的审判过程实质上就是依照具体案件的具体情况对立法机关具体化了的宪法进行更为具体化的个案理解。既然解释宪法这个实质目标在司法审判中已经实现了，那么要不要在司法判决书中明文援引宪法已经不重要了。
   
  在1986最高法院的一个“批复”中，不仅宪法不能援引，而且“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”;根据这个“批复”的精神，我们可以说，在判决书中不予以援引的那些法律渊源，比如，决定、决议、命令、规章和批复等等，依然可以作为法律规则来适用，同样，宪法可以在具体个案中加以适用，但没有必要加以“直接引用”。因此，最高人民法院的这个“批复”事实上公开了一个秘密：人民法院可以解释宪法并且可以适用宪法，只不过是以隐含的方式进行，而不需要公开张扬。;
   
  （四）、“疑难案件”：“解释宪法”而非“援引宪法”
   
  尽管立法过程是对宪法内容的具体化，但是，立法过程不可能穷尽宪法的全部内容。立法总是针对某个特定时期具体状况而制定的，而宪法是为了适用一个更长的历史时期而针对所有可能的状况制定的。那么，当宪法所保护的公民权利还没有具体化在具体的部门法，还没有通过具体的部门法来保护的时候，法院能不能直接以宪法为依据进行审判呢？这实际上涉及到法院能不能填补“宪法空隙”的问题。由于我们的宪法中确立了“司法独立”的原则，填补“宪法空隙”不是宪法赋予人民法院的职能。法院不能仅仅依靠解释宪法而行使审判权，这样的争议不能构成法院可以救济的争议，因此不能成为法院可以受理的案件。;
   
  部门法以明确的方式界定权利义务关系的那些具体案件中，法院在解释部门法的时候也以隐含的方式解释宪法，这样的案件我们可以称之为“常规案件”，法院每天处理的案件大约都属于这些常规案件。对于这些案件，法官根本不需要直接解释宪法，因为他已经间接地解释了宪法。当某个具体争议中的权利义务关系无法在部门法中找到明确的具体规定时，法院不能单单依据对宪法的解释而审理这样的案件，尽管这种争议可能涉及到了宪法上所保护的权利，但是这样的争议如果没有具体的部门法的依据并不能成为司法救济的对象，而是司法不可能救济的“非司法争议”。我们的法院每天都以这样的理由拒绝受理大量的“非司法争议”。这两种情况都属于司法过程的常规情况。
   
  但是，司法过程中往往出现一些例外情况，在这种情况下，法院所面对的争议在部门法上有规定，而这种规定往往并不清楚，也不明确，如果按照部门法来审理案件，可能出现法律依据不足，如果拒绝提供救济，那么法院实际上剥夺了当事人的某种权利，尤其是宪法上所赋予的基本权利；而且在有的情况下，宪法规定的抽象规定与部门法上的具体规定之间仿佛存在这种不一致，从而出现了用部门法来理解宪法还是用宪法来理解部门法的困难。对于法院可以受理也可以拒绝的这些案件，我们称之为“疑难案件”。它处于“常规案件”和“非法律争议”之间的过渡地带，开明的法官往往受理了这样案件，他们通过法律规则之外的法律原则、法理与人情之类的标准来审判，而谨慎的法官则往往以没有法律明确规定为由而拒绝受理。之所以出现这种情况，是因为我们的法理学中还缺乏一套解决“疑难案件”的法理学。齐玉苓就可以看作是这样一个“疑难案件”。
   
  在齐玉苓案中，主张宪法司法化的人们相信，无论事实上是不是如此，宪法赋予公民的受教育权并没有被完全有效地具体化为部门法中的具体权益，;法官面临的困难就在于一方面齐玉苓所受到的侵害与《民法通则》对姓名权的保护有关，但是，在这里找不到保护齐玉苓所主张的“受教育权”具体规定。;对于这样的案件，如果我们仅仅依赖《民法通则》给予姓名权的保护，那么，本案中对原告受教育权的明确剥夺就无法通过司法获得保护，如果要对原告的受教育权进行保护的话，可能的途径是什么呢？对此最高人民法院的进行了一次大胆的理论创新，它提出了一种解决疑难案件的法理学，即人民法院在遇到“疑难案件”时，在援引部门法的同时，可以援引宪法来弥补部门法的不足或者援引宪法来扩充对部门法的理解。也就是说，在疑难案件中，宪法不是作为一个单独的法律渊源来援引，而是作为理解部门法的一种手段而出现的。法官应当在“合宪性解释”的原则下解释部门法，从而宪法与部门法之间、宪法条文之间、部门法条文之间建立有效的合宪性解释的循环，将宪法的原则和条文解释到具体的部门法之中，将宪法中抽象的原则和权利解释为部门法中具体的、可以操作的法律权利，同时也就现实生活中出现的需要保护的权利通过解释填充到宪法中，从而丰富宪法的内容，不断扩展对宪法和法律的理解。对于法官来说，这就需要一套高超的法律解释技艺来区分每一个疑难案件的特别之处。;在疑难案件中，核心的问题不是援引宪法权威，而是如何解释宪法，通过解释宪法来进一步明确部门法的含义，从而将宪法和部门法紧密地结合在一起来保护当事人的权利。最高人民法院关于齐玉苓案的“批复”的重要意义，不仅在于宪法本身，更主要的在于通过这个解释来完善侵权法体系。;
   
  由此可见，出于明确权利义务关系的需要，出于理解部门法的需要，人民法院在审理“常规案件”时隐含的宪法解释权在“疑难案件”中彻底公开了。在此，宪法不是作为法律权威来援引的，而是作为法律解释过程中所必须考虑的，宪法的作用在于法律推理和法律解释，而不是简单的作为法律渊源来援引。;这种宪法解释权是出于理解部门法的需要，但是在法律与宪法相抵触的情况下，人民法院是不是可以行使违宪审查，或者由此产生的违宪审查是不是侵犯了全国人大及其常委会的违宪审查权，还需要进一步的探讨。