2018违宪审查制度的比较研究

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　　论文摘要
　　本文从违宪审查制度的概念入手，对各国违宪审查制度的模式，历史，和具体内容中的比较重要的部分进行了深入的比较和分析，并据此得出了一些结论性的东西，希望能加强自己对违宪审查这个宪法学基本概念的理解，并且对完善和改进我国的违宪审查制度，强化宪法在社会生活中的作用，起到一定的帮助作用。
　　关键词
　　违宪审查??立法机关行使违宪审查权??普通法院行使违宪审查权
　　宪法委员会行使违宪审查权宪法法院行使违宪审查权
　　引言
　　一违宪审查制度的概念
　　二各国违宪审查模式的比较分析
　　三违宪审查制度历史的比较分析
　　（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。
　　（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。
　　（2）由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于卢梭的三权分立原则和以汉密尔顿为代表的联邦党人的“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。
　　（3）由宪法委员会行使违宪审查权和由宪法法院行使违宪审查权的理论渊源都是凯尔森和斯西哀耶士的专门机构监督学说。
　　（二）违宪审查制度的现状和前景分析。
　　四违宪审查制度具体内容的比较分析
　　（一）违宪审查范围的比较分析。
　　（二）违宪审查活动方式的比较分析。
　　（三）违宪审查组织和判决效力的比较分析。
　　引言
　　宪法是一国的根本大法，它详尽的规定了一国的政治，经济，文化和其他各项基本制度，决定了一国的经济基础和国家性质，因而宪法的有效实施就显得尤为重要。德国的《魏玛宪法》实施仅仅14年就被希特勒撕毁，我国的54年宪法实施仅8个多月就处于半瘫痪状态，这些都是因为缺乏卓有成效的宪法保障措施。不论宪法规定的多么完善，缺少有效的保障措施终将使其变成一纸空文。违宪审查制度就是保证宪法得以有效实施，裁定并处罚违宪行为的一项根本的宪法制度，违宪审查也是宪法学研究的核心问题之一。因而本文的题目是一个广而大的题目，要想在万字左右的论文中对违宪审查制度进行深入的比较分析，是根本不可能的，也是不切合实际的，正是基于此，在本文中，笔者将集中精力针对比较重要的几个问题逐一进行比较分析，力求其精而非其全。
　　一、违宪审查制度的概念
　　违宪审查制度是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。？？具体分析这一概念，主要包括以下要点：（1）违宪审查制度的主体是特定的国家机关。从理论上分析，就有可能是立法机关，司法机关，行政机关和其它机关。？？、（2）违宪审查的客体是某项立法和某种行为，即既包括法律，法规，和规章，又包括国家机关的行为，甚至在有些国家还包括政党的行为（如德国）。这里要注意的是个人的违宪行为不在违宪审查的范围内，这主要是因为对个人的违宪行为有其它的专门法律（如刑法，民法）进行规范和调整。（3）违宪审查的标准是判断其审查客体是否合乎宪法。（4）违宪审查机关不仅有权对审查客体进行审查，而且有权对违宪行为做出进一步的处罚。即违宪审查具有排它性，其结论具有终局性。
　　有些学者将违宪审查与司法审查混为一谈。他们认为违宪审查又可以称为司法审查，即是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。？？这种观点的错误在于：（1）将违宪审查的主体局限在司法机关。照这些学者看，法国这个违宪审查的发源地之一岂不也不存在违宪审查制度了么？因为它们的违宪审查机关——宪法委员会只是个政治机关，而非司法机关；而且在审查时有一套自己的审查程序，完全不依照司法程序。所以这些学者所谈的司法审查从这个意义上说仅为违宪审查的一部分。（2）另一方面，这一概念又将违宪审查的客体人为地扩大了。司法审查的英文是Judicial？？review，即司法的审查，包括对立法的审查和对行政行为的审查，而对行政行为的审查又包括行政行为违宪的审查和行政行为违法的审查。显然违法的行政行为已经有行政法来规范和调整了，不必包括在违宪审查（Judicial？？review？？of？？constitutionality）的范围内。也就是说，司法审查的外延要比违宪审查的外延广。从总体上看这两个概念互有交叉，不能等同。
　　还有些学者将违宪审查和宪法监督等同起来，这也是不妥当的。宪法监督是保证宪法实施的有力手段，其外延甚广，主要包括：法律监督；审计监督；政绩监督；党纪监督；人民监督；社会监督（又包括民主监督；舆论监督；信访监督）；市场监督；环境监督；国际监督；甚至还包括对于违宪审查机关违宪审查活动的监督。违宪审查仅属于其中的法律监督，不能以偏概全。违宪审查是唯一一种有法律效力的监督形式，也是最为有效的监督形式，但将二者等同起来，无异于人为的扩大了违宪审查的外延。
　　二、各国违宪审查模式的比较分析
　　纵观各国宪法，依据违宪审查的主体不同，大致可以将违宪审查制度分为以下四种模式：立法机关行使违宪审查权；普通法院行使违宪审查权；宪法委员会行使违宪审查权；和宪法法院行使违宪审查权四类。西方学者不承认立法机关行使违宪审查权属于违宪审查的一种，理由有以下两点：（1）他们认为立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督是毫无意义的，无异于一个人用手来监督大脑，完全是形同虚设；（2）而且从来没有听说过哪个立法者会宣布自己制定的法律违宪，因为立法者完全可以通过颁布新的法律来否定违宪的法律，法案，而不必非要宣布其违宪不可，在他们看来，宣布违宪会有损于立法机关的尊严。笔者认为，将立法机关行使违宪审查权归入违宪审查之中，主要是为了使违宪审查制度更加完整，虽然这种做法确实有其不足之处，且审查效果也并不理想，但这种审查方式也有一定的优越性，这在下文中会具体进行阐释。
　　我国的学者一般将宪法法院行使违宪审查权和宪法委员会行使违宪审查权归为一类，统称为专门机构行使违宪审查权。有的学者干脆就说“法国的宪法法院叫做宪法委员会。”？？这也未尝不可，但二者却有很大的不同之处，而非单单名称不同，其中最大的不同在于：宪法法院是司法机关，而宪法委员会是政治机关。
　　正是鉴于此，笔者将违宪审查依主体的不同分为上述四大类。
　　立法机关行使违宪审查权这种模式最大的优点在于它的权威性和有效性。从而保证了立法机关制定的法律得以更有效的贯彻和执行。不过这种模式的缺点显而易见。包括：（1）理论依据不足。因为宪法是人民意志的真实和完全的反应，而立法机关只不过是民意代表机关，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，势必造成这种违宪审查机制形同虚设。（2）审查不利。这种模式的实质是立法机关自己审查自己，失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的效果。因此，西方学者甚至不承认这是违宪审查的一种模式。（3）审查不能。因为在实行这种模式的国家中，立法机关往往是最高权力机关，由于权力的集中，要处理的事情很多，没有更多的精力进行违宪审查。且召开议会或者代表大会都要求一段时间间隔，但违宪事件的发生却是不分时间的，这也造成了违宪审查的困难。也就是说没有个经常性的违宪审查机关保证违宪审查制度得以经常性的贯彻，对于保证宪法实施不利。目前由立法机关行使违宪审查权的国家包括：英国，新西兰，比利时，芬兰，荷兰，卢森堡？？，中国，朝鲜，古巴，越南，蒙古，土库曼斯坦。
　　普通法院行使违宪审查权这种模式的优点在于：（1）公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济。（2）法院通过违宪审查权的行使，有效的制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。（3）法律和其它规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，使的宪法得到了经常性的贯彻与监督，强化了宪法至上的观念。（4）法院的严格的诉讼程序使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障。但这种模式也存在着明显的缺点：（1）合法性的质疑。1803年美国的马歇尔大法官在“马泊里诉麦迪逊”一案中确立了由普通法院行使违宪审查权的原则，然而当时弗吉尼亚洲的大法官吉布斯却认为这种做法无异于篡夺了立法机关的立法权，是缺乏宪法依据的。因为违宪审查权是由选拔出来的法官行使的，而法律却是由全体公民选出的代表制定的，由非民选的机构或人员审查民选机关制定的法律，与主权在民原则是相冲突的。（2）合理性的质疑。吉布斯还对违宪审查的合理性提出了三点质疑：首先，违宪审查有无限度，有的话，限度在哪里？其次，因为立法机关可以立法，也必然享有解释宪法的权力，司法机关行使违宪审查权，说明它也可以解释宪法。我们为了防止立法机关解释宪法时存在错误而将违宪审查权赋予司法机关，那么，司法机关出现错误怎么办呢？最后，马歇尔法官认为法官就任时曾宣誓效忠宪法，那么法官就只能公正的适用宪法，而宪法并未赋予其违宪审查权，其权力的来源显然不会合乎宪法。（3）可能性的质疑。法官要准确表达立宪者的意图是不可能的，因为他根本不可能完全领会立宪时广泛的社会矛盾与冲突。因而司法活动也不是一个客观中立的过程，而是法官选择与操作的过程，是由法官的主观任意性决定的。（4）所起作用的质疑。由普通法院行使违宪审查权的过程中，往往会出现法官在声称依据宪法和法律的同时，却固守着旧的社会意识和观念，从而阻碍了社会的进一步发展，使法院成为保守派的据点。目前由普通法院行使违宪审查权的国家包括：美国，加拿大，墨西哥，阿根廷，巴西，玻利维亚，哥斯达黎加，委内瑞拉，乌拉圭，爱尔兰，丹麦，列支敦士登，埃及，斐济，摩洛哥（最高法院中专设宪法庭），博茨瓦纳，布隆迪，赞比亚，澳大利亚，日本，文莱（专设宪法解释法庭），菲律宾，也门，爱沙尼亚等64个国家。
　　由宪法委员会行使违宪审查权的优点在于：（1）可以对法律进行事前审查，一经宣布违宪即被废止，保证了法律的同一性，也就使的社会生活中不会存在已生效的法律是否违宪的问题。（2）既避免了立法机关自己审查自己的尴尬，又防止了司法机关故意弄权的发生，维护了人民主权原则。但其缺点也存在，主要包括：（1）宪法委员会是政治机关，政治倾向性强，也就是主观随意性较大。（2）在操作层面也存在种种缺陷，主要是抽象审查，不利于保护公民个人的权利；其次还包括事先审查的片面性和申诉权力的局限性。（3）一定程度上会阻碍社会的进步和稳定。就在今年8月初，伊朗总统哈塔米连任总统，但其就职仪式却因为宪法监护委员会的阻挠被迫推迟。因为该总统在上一任期内以议会为其后盾，想使不少改革措施上升为法律，但却触动了保守派的利益，宪法监护委员遂以违宪为由，一一否决，今年议会在改选宪法监护委员会部分成员时，仅批准了保守派提名的8人中的1人，伊朗最高领袖哈梅内伊遂下令推迟总统就职仪式的举行。宪法监护委员会在这场政治斗争中，对社会的稳定和发展造成了恶劣的影响。目前由宪法委员会行使违宪审查权的典型国家只有法国。类似的国家包括哈萨克斯坦，伊朗等为数不多的几个国家。
　　由宪法法院行使违宪审查权的优点在于：（1）既能受理公民的诉讼，以保护公民权利，又能行使抽象审查权。（2）兼具了议会审查和普通法院审查的优点，保障了违宪审查权的统一。其缺点在于：（1）和普通法院行使违宪审查权一样，也有合法性和合理性的质疑。（2）宪法法院不采用审级制度，很容易导致主观断案和草率断案的现象发生。（3）主观性较强，易受政党的政策影响。目前由宪法法院行使违宪审查权的国家很多，主要包括：奥地利，德国，意大利，挪威，希腊，西班牙，葡萄牙，叙利亚，俄罗斯联邦和其它独联体国家，捷克，波兰，罗马尼亚，马耳他，南斯拉夫，利比里亚，利比亚，卢旺达，索马里，马拉维，突尼斯，乌干达，扎伊尔，厄瓜多尔，危地马拉，智利等40多个国家。
　　分析其特点可以发现，违宪审查模式的地缘性和历史性非常强。（1）由立法机关行使违宪审查权的国家主要包括社会主义国家和进行资产阶级革命较早或者说资产阶级革命不太彻底的资本主义国家两大类。纠其原因主要是因为社会主义国家以民主集中制为其基本原则，而这些资产阶级国家则强调议会至上，二者均强调权力的高度集中与统一。所以将违宪审查权赋予最高权力机关，虽然监督效果并不好，但是决策高效，办事统一的好处却是别的模式无法比拟的。而且，英国已经将一部分违宪审查权下放给司法机关，即司法机关有权对除议会制定的法律外的一切法律，法规，规章进行违宪审查，这样有助于弥补这种方式的不足。苏东剧变前罗马尼亚，波兰，南斯拉夫等几个社会主义国家也建立了宪法法院以补充这种形式的不足，不过要注意的是，这种宪法法院不同于通常意义的宪法法院，它也从属于最高权力机关，只不过是这种形式的变体罢了。如罗马尼亚的宪法和法律委员会仅有对违宪的法律法案向大国民会议提出报告和意见的权力，真正意义的违宪审查权仍属于大国民会议，这也是民主集中制原则决定的。（2）由普通法院行使违宪审查权的国家主要集中在拉美，北部非洲，亚洲和澳洲，这主要是受美国影响比较大的地区，美国是这种形式的始作俑者，虽然美国宪法并没有违宪审查权的具体规定，但美国1803年马伯里诉麦迪逊一案已经将违宪审查权赋予了普通法院，由于美国是实行判例法的国家，所以这一规定就在美国具有了法律效力，从这个意义上讲，美国的制度和此类模式中别国的制度也不完全相同。而且，美国的州法院和联邦法院均有违宪审查权，不像其它国家，仅最高法院才有违宪审查权，当然为了保证法制的统一，美国的联邦法院享有最高的违宪审查权不容质疑。（3）由宪法委员会，即专门的政治机关来行使违宪审查权的国家仅有法国，虽然法国的这种审查方式给别国以极大的启示，但是由于不同的历史背景？？，决定了别国都不能照般这种模式，而只能借鉴其中的某些经验。（4）由专门的宪法法院行使违宪审查权的国家占绝大多数，主要集中在欧洲大陆，中南非洲和南美的部分地区。首开宪法法院行使违宪审查权先河的是奥地利，而最为典型的则非德国莫属。这主要和大陆法系的传统相关联，大陆法系传统上认为议会至上，司法权的行使是在立法权之下的下位概念，任何机关都不能也不该干预立法权的行使。后来，由于三权分立学说的影响，更主要是由于英国违宪审查不利的现状使的大陆法系的国家不得不重新省视这个问题，但防范司法权的老传统又注定他们不能走美国道路，于是创造出了专门行使违宪审查权的宪法法院，给违宪审查制度添上了最为灿烂的一笔。
　　三、违宪审查制度历史的比较分析
　　（一）违宪审查制度各种模式的理论渊源不同。
　　（1）由立法机关行使违宪审查权的理论渊源是英国的议会至上原则和前苏联的民主集中制原则。
　　英国是近代宪政的策源地，英国宪法被西方学者誉为“近代宪法之母”，足见它对世界各国影响之深。由议会行使违宪审查权源于英国，英国议会有着长期的不间断的历史，它由国王，上议院，下议院组成，是英国的立法机关。议会享有至上的权利，因为英国人认为，议会是选举产生的民意代表机关，享有“国民代表”的地位，其地位至高无上，其权力广阔无垠，法律由其制定，也应由其监督实施，行政机关和司法机关也要遵循议会制定的法律。正是基于此，在英国产生了议会统揽一切权力的现象，甚至包括解释宪法和监督宪法的权力。对议会法律是否违宪的审查权集中在议会，别的国家机关无权干预。行使这种审查权包括两种形式，一是由议会对自己制定的法律进行监督，二是法律明确规定议会制定的法律享有豁免权，不必进行违宪审查。早期的资本主义国家，甚至包括19世纪欧洲大陆的法国，德国，意大利等国也曾采用过这种违宪审查方式。但从实质上分析，这种方式应该说比较适合于英美法系，尤其是像英国这种实行不成文宪法的国家，因为在英国，议会就是最高权力的象征，宪法和议会通过的其它普通法律，在效力上，在制定和修改程序上都没有什么不同，它们实行的是新法优于旧法原则，因而，与其说新制定的法律违宪，不如说宪法性文件已经不合时宜了，必将被新通过的法律所取代。也就是说，英国强调的是议会的集权，而非分权，他们的分权原则是在集权原则之下的有条件的分权。所以，法国，德国，意大利等大陆法系国家都纷纷进行了违宪审查模式的改革，放弃了这种方式。迄今为止，实行这种模式的国家都是受英国影响较深的英美法系国家。