2018刍议可以设定抵押权的动产范围

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　　[摘　要]我国担保法未对可以设定抵押权的动产范围加以限制，而新物权法草案则将其明确规定为三种，这是一个显著的进步。本文以不同的公示方法为形式标准将动产区分为普通动产与特殊动产，认为普通动产不易充当抵押物，而特殊动产可以成为抵押物。同时认为对于新物权法草案中可以成为抵押物的机器设备和牲畜应当进行限制性解释。 ; [关键词]抵押权 普通动产 特殊动产 机器设备 牲畜
; 新物权法草案第228条规定，“下列财产可以抵押：
; （一）抵押人所有的建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）法律规定可以抵押的土地承包经营权；（四）抵押人所有的机器设备、交通运输工具和牲畜；（五）法律规定可以抵押的其他财产。
; 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
; 这一条将抵押物的范围限定在三种：土地以外的不动产、部分用益物权和部分动产，这相对于我国担保法而言是一个巨大的进步。笔者在这里想探讨的是可以设定抵押权的动产范围。
; 我国担保法第34条规定可以成为抵押物的动产包括抵押人所有的或者抵押人依法有权处分的国有的机器、交通动输工具和其他财产。这里使用了“其他财产”这么一个十分不确定的概念，似乎只要是具有交换价值可以转让的动产都能包括进去。但是，草案的第228条把这个兜底规定删除了。那么，这种做法是否合理呢？笔者在这里将动产分为普通动产与特殊动产来区别分析。
; 一、普通动产不易纳入抵押物的范围。
; 笔者以法律规定的公示方法的不同作为区分普通动产与特殊动产的形式标准。普通动产是法律规定以占有作为其公示方法的动产。绝大多数动产都是普通动产。笔者认为普通动产不能成为抵押物。理由如下：
; 第一、从抵押权的立法目的和历史发展进程来看，抵押权作为一种担保物权，它的主要功能在于确保债权的实现，所以抵押担保交易的安全是抵押权立法最首要考虑的问题，抵押权人的利益是抵押权立法最首要保护的利益，但这并不意味着抵押物的交易安全可以被忽视，善意第三人的利益可以被忽视。抵押权立法应当是兼顾两种交易的安全，兼顾抵押权人与善意第三人的利益。普通动产充当抵押物，将有害于抵押物交易的安全，不能够充分保护善意受让人的权利，进而影响到整个社会交易的稳定性和可靠性。抵押权的发展进程也可以说明这一点。抵押权并不是历史上最先出现的担保物权，在古罗马它是后于信托和质权产生的。虽然在古罗马，抵押权与质权的区别是“视债权人是否占有提供担保的物件，……而不在于担保物是动产还是不动产。” 但“因贵重而易于隐藏的物品或物品易于混淆而难辨别的，则抵押权的追及权就难于实行，故为债权人的利益考虑，在这种场合，仍以移转占有的质权为可靠。” 当时，抵押物并未限定于不动产，而且没有产生像今天这样的公示制度，所以“抵押制度虽对当事人的利益保护周备，但第三人则易受侵害。” 为了权衡抵押权人与第三人的利益，实际上，古罗马的动产担保多用质权，不动产担保多用抵押。后来大陆法系国家在继受罗马法时，对抵押制度进行了完善，多以法律明文将抵押物限定为不动产，例如法国民法典、日本民法典、台湾民法等。也就是说，传统的抵押权标的只限于不动产。但是随着经济的发展，有些动产的价值足以和不动产毗美，为了充分发挥这些动产的使用价值与融资功能，不少国家都进行了变通规定，将抵押物的范围扩大到动产，我国台湾地区的《动产担保交易法》就是一个明证。虽然抵押权标的的范围有逐步扩大的趋势，但是，大陆法系各国对这种扩大都持十分谨慎的态度，并非越大越好。
; 第二、抵押权的本质决定了普通动产不能作为抵押物。抵押权首先是一种担保物权，它具有物权的一般特征和效力，即它是一种支配权，具有绝对性和排他效力。那么理所当然，它必须经过公示才能得到法律的保护，产生对抗社会一般人的绝对效力。而抵押权又是不以物的占有为要件的担保物权。因为抵押权设立的目的在于在以物的交换价值担保债权实现的同时，又能够使所有权人对物进行充分的使用和收益，使物的使用价值与交换价值同时得到利用。也正因为此，抵押权成为“罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度。” 这就决定了抵押权的公示手段只能是登记。所以，在普通动产上设定抵押权就会产生这么一种矛盾：普通动产所有权的公示方法是占有而抵押权的公示方法是登记，既然都是法定的公示方法，那么就应该都能够产生公信力，所以，无论是抵押权人还是抵押物的善意受让人基于这种公示公信所获得的权益都应该受到法律的全面保护，但事实上二者的权利只能取其一。即如果充分肯定经登记的抵押权，那么善意第三人基于信赖所有权人的占有与交付所取得只能是负担有抵押权的所有权；如果肯定善意第三人因信赖占有而取得的所有权为完整的无负担的所有权，那么经登记的抵押权就不能够追及至新所有权人处得到实现，抵押权人的利益又受到影响。所以，我认为，同一个物上如果存在不同种类的物权，例如所有权与抵押权，它们的公示方法应该是一致的，或者是登记或者是占有，不能够形成同一个动产，它的所有权的公示方法是占有，而抵押权的公示方法却是登记。
; 第三、从普通动产的特点看，它也不适合充当抵押物。正如我前面提到的“因贵重而易于隐藏的物品或物品易于混淆而难辨别的，则抵押权的追及权就难于实行，……” 而大多数设定抵押权的普通动产则恰恰或者属于贵重而易于隐藏，或者属于易于混淆而难辨别，或者兼具两种情形。这样的物若允许其上设立抵押权，则因为难以追及至该物行使抵押权而不具有实际意义。
; 第四
; 第五、与善意取得制度相比较可知，如果普通动产可以成为抵押物将难以实现法律的公平。如果法律规定普通动产可以成为抵押物，那么很可能是采取抵押权自抵押合同签订时起成立，但是不经登记不得对抗第三人的模式。也就是说，普通动产上成立的抵押权一经登记就可以产生对抗第三人的效力，第三人即使是因为信赖抵押人占有的权利推定效力而有偿地与抵押人进行交易行为也不能取得该抵押物的所有权或者不能取得完整的无负担的所有权。这与善意取得制度的适用情形相类似，但法律却规定了完全不同的结果。在善意取得情形，一个善意第三人基于信赖占有而与无权处分人为有偿的交易行为可以获得法律的全面保护，取得交易物的完整的所有权，那么一个善意第三人基于信赖占有而与一个真正所有权人为有偿的交易行为，为什么不能受到法律的全面保护，不能取得交易物的完整的所有权呢？这显然是不公平的。虽然我国现行法律并未明文规定善意取得制度，但学说与司法实践对该制度都普遍采取肯定态度，而且这次的物权法草案也在第106条至第108条规定了善意取得制度。既然我国法律肯定善意取得制度，那么举轻以明重，对于普通动产即使进行了抵押权登记也不应赋予其对抗善意第三人的效力。如果这样的话，显然又违背了抵押登记的公示效力，造成了抵押权制度的内部矛盾。所以，最好的解决方法就是将普通动产排除出抵押物的范围。
; 第六
; 综合以上分析，笔者认为，基于抵押权的本质特征以及普通动产的特点，为了在保护抵押担保交易安全的同时，兼顾抵押物的交易安全；在保护抵押权人的利益的同时，兼顾善意第三人的利益，普通动产不易纳入抵押物的范围。