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第一节
§１ 宪法即构造
Constitution源于拉丁文con＋stitututio，这个名词又源于动词con＋stituere，con是“一起”（together），situere是“设置”（set）。作动词时，它指的是用诸多部件或成分组织建构某事物。名词乃是指事物构造的方式、结构和气质。从纯粹描述意义上说，任何事物都有其constitution。国家概念自身就包含这个意思。就此而言，我们无法批评某国家没有宪法，研究者的任务是观察总结。Constitution的基本思维，就是假定事物是可分解的，假定事物是由部分按照特定方式整合成的。其实，科学就是要认识事物的constitution，利用这些认识，改造或建构事物。[１]
§２ 政治宪法有两种定义
在政治事务的一般讨论中，“宪法”一词至少有两种定义。
第一是广义的宪法，它被用来描述国家整体的政府制度，即确立（establish）和规范或治理(regulate;and;govern)政府的规则的集合。这些规则一部分是法律，也就是说法院承认和适用它们；一部分不是法律（non-legal）或处于法律之外（extra-legal），其主要形式有习惯（usages），风俗（customs），默契（understandings），惯例（conventions），法院并不承认它们是法律，但在规范政府方面，它们与严格意义上的法律规则至少具有同等效力。
在世界上的许多国家，政府制度都由此种法律的和非法律的规则混合而成，我们可以将此种规则的集合叫做“宪法”。当我们说到英格兰或布列颠宪法时，通常指的就是这种含义，即使它并非唯一含义。布列颠宪法是控制着布列颠的政府的法律与非法律的规则的集合。法律的规则体现在制定法（statutes）中，例如王位继承法(the;Act;of;Settlement)保持了王权的连续性；自1832年以来，各种各样的人民代表法（Representation;of;the;People;Acts;）已逐步地引入了普遍公民权；法院法（the;Judicature;Acts）和1911年及1949年的议会法(the;Parliament;Acts)限定了贵族院的权力(the;House;of;Lords)。法律的规则也体现在特权或立法当局发布的命令和规则以及法院的判决中。非法律的规则体现在这样的习俗或惯例中：诸如国王不能拒绝贵族院和平民院通过的法律；或只要获得平民院多数的信任，首相就可掌握政府机关。所有这些规则都是不列颠宪法的一部分。
第二是狭义的宪法，在世界上几乎每一个国家（除了英格兰），‘宪法’一词也常在比上述含义要更狭窄的意义上适用。它不是法律或非法律规则的集合，而是对它们精选之后的规则组合（selection;of;them），它通常体现在一个文件或少数联系紧密的文件中；而且，此种精选的规则组合通常仅是指法律的规则。;‘宪法’一词，在世界上大多数国家，是指统治统治者（govern;the;government）的精选的法律规则组合，并且已被体现在一个文件中，所以，也常被称作文件宪法（documentary;constitution）。
这种意义上的宪法，最著名的例子是美国宪法。但是，我们不必要在英联邦以外寻找这样的例子。尽管，布列颠没有此种意义上的宪法，但英联邦其他成员有此种宪法，每一殖民地也有此种的宪法。;在英联邦内，总共大约有七十部独立的宪法，多数都是在布列颠制定的。
狭义的宪法，是较为普遍的用法，本书即采此义，但这决不意味着，我只研究体现在宪法典中的控制政府的法律规则的集合。这种规则集合不是孤立运作的。它只是整个国家政治制度和宪法结构的一部分，后者既包括法律规则，又包括非法律规则。立法机关制定的普通法律(包括选举法和组织法等)，赋予宪法一般原则和主要制度以具体定在，甚至是补充、修正和变通宪法。法院对宪法的解释，给宪法填充了血肉，使它生动而具体。法律之外的风俗、习惯和惯例，也修正、补充甚至是废止宪法的某些内容。它们和宪法典一样重要。如果我们要理解宪法之意义，描述其运作，判别其优劣，就必须把它放到宪法规则之整体结构的宏观背景下。任何真正的宪法学都不能只研究那个叫做“宪法”的文件;§3;宪法古今
然而，我们应该知道，宪法广义和狭义的这两种用法，是有历史因缘的。广义的宪法，是比较古老的意义。在《宪政古今》中，McILwain转引了Bolingbroke《论政党》中的说法：
只要认真精确地提到宪法，我指的便是：法律、制度和习惯的集合，它源于永恒的理性原则，导向不变的目标——公共幸福（Public;good），它是无所不在的制度（general;system），国家（community）要在国民同意的基础上，依宪法进行治理。全部公共事务，若严格依宪法原则和目的得到完美执行，我们便说，这时的政府是好政府。
然而，在很就以前，人们就觉得有必要将未来政府据之建立和行为的根本原则写入一个文件之中。在现代欧洲史上，1579年的荷兰联合省统一法就是个很好的例子。在美国和法国革命之前，这种根本原则的集合，一般很少叫做宪法（constitution）。1787年，美国人宣称：“我们，美国人民，为建立更加完美的联盟、树立正义、保障内部安宁、建立共同防御、促进普遍福利、保障我们自己和子孙后代的自由和幸福，特此为美利坚联邦确立和奠定这部宪法。”从这时起，用一个成文的文件，规定政府组织的原则，开始成为一项习惯的做法，宪法一词，具备了新的意义。对此，最完美的解释，要属Paine：
在人民的政府和人民的宪法之间，存在着根本的差异，不管政府是授予国王，还是授予代表性的议会。该宪法“先于”（antecedent）政府。宪法界定人民授予政府的权力，并依此种方式限制政府权力。任何超越此界限行使权力的政府行为，都构成“无权利之权力”。无论是哪个国家，只要它不承认宪法和政府的差别，那么它在事实上便没有宪法。因为政府的意志将不受制约，这个国家事实上奉行的是专制主义（despotism）。
这两种定义，分别代表了古代宪法和现代宪法。英国没有现代宪法，所以，戴雪是她最后的宪法学家。在很长一段时期，这两种观点之间，存有误解和敌意。1792年，Arthur;Young非常轻蔑地提到法国人的宪法观念。他说：“法国宪法只是个新词；在他们看来，制定宪法好像是照着食谱作布丁。”;Paine则说道：“英格兰议会对‘宪法’的喋喋不休，充分说明她没有宪法，英格兰整个实行的是无宪法的治理，它只知道随心所欲地滥用权力，英格兰议会可以授予自己权力，使自己连续任职七年，这说明英国没有宪法。同一机构可以随意延长任期，甚至是终身。”
§4;法律人和政治人
在法律人的心中，宪法是国家的最高法，是所有次级规范（如法律和行政命令）的规范源泉。当这些次级规范不符合宪法时，审判机构（普通法院或专门的宪法法院）有权利宣布违宪的法律无效，或不予适用。这就是通常说的“宪法审查”或“司法审查”。
在政治人的心中，宪法只是政治宣言或组织章程或权力地图（power;map）。每个宪法都是政治或意识形态追求的表白，包含了行动蓝图。在好宪法中，行动蓝图体现为法律规范，受到权利法案的限制。在坏宪法中，它只体现为单纯的宣告。通常，宪法的多半条文都是法律规则和政治决策据以做出、适用和裁判的具体方式。政治学人关心利益冲突的解决，关心某些人的要求是怎样转变成强制规则和政策的，他们会把宪法看作完成上述事项之主要机构和过程的素描。
第二节
凡分权未确立和权利没有保障的社会就没有宪法
法国《人和公民的权利宣言》告诫我们：“凡分权未确立和权利没有保障的社会就没有宪法”。这话包含两层意思：一，观念层面不可能产生宪法概念；二，政治实际运作不可能符合宪法的本质。在观念层面：一、宪法观念建立在对权力的结构性意识基础上，如果某民族对权力还没有理性的科学认识，不可能产生国家宪法的概念，无法进化到理性建构国家的阶段。二，宪法观念形成的前提是社会公民的主体意识，在政治意义上，主体意识体现为权利观念。如果权利没有保障，国民就是一群羊，国家与国民就是牧羊人和羊的关系，怎么能谈宪法呢？宪法不过是牧羊人手中的牧鞭而已。在这里，宪法和宪政同义。[２]
第三节
§1;宪法之规定和政治之实践是两回事
宪法说什么是一回事，实际中发生了什么是另一回事。我们必须记住，宪法的形式和宪法的分量之间，可能是有差别的。在二十一世纪的今天，虽然，几乎每一个国家都有宪法，但在许多国家，宪法是被忽视和被轻蔑的。这个世界的绝大多数人，主要还是敬畏其政府，尤其是行政机关，而非敬畏宪法。只有在西欧，在英联邦，在美国，在少数拉美国家，政府才真心接受宪法的限制，按宪法办事。只有在这些国家，才可说存在宪法政府（constitutional;government）。所以，在本书中，我会较多的谈到这些宪法，以作为考察中国问题的参照。因为，只有在这些国家，才较多地存在宪法现象，才有宪法学。
§2;有宪法总比没宪法好
既然宪法只是政府结构的一部分，既然有宪法并不等于按宪法办，有没有宪法，是不是就一样呢？当然不一样。在许多国家，有宪法确实和无宪法不一样。这是因为，许多宪法都共有一些普遍的特征。宪法的法律地位，一般要比普通的法律高。宪法修改一般要经过特殊的程序。宪法一般不是立法机关所能修改的。有宪法的国家，即使宪法得不到实施，统治者都还会碍于面子，不至于公然和宪法规定唱对台戏。宪法，还可用作道德批评的根据。
§3新开端还是文抄公;？
Kenneth;Wheare说[３]，现代宪法之被起草和被采行，毫无例外地，都是因为，人民渴望“重新开始”，渴望有新开端（make;fresh;start）。
新开端的愿望和需要之产生，各有不同。或者是，相邻的共同体希望联合起来，组成新政府，或者分裂的国家要谋求新的统一[４]；或者是革命导致了与过去的断裂，从而需要以新的根本原则为基础，建立新的政府体制[５]；或者是，战争的失败，打破了政府的连续，战后需要重新开始[６]；或者是，有些共同体，因为战争，从帝国或殖民体制的控制下解放出来了，开始自由的管理自己[７]，这些国家的宪法，主要目的是赋予新生的独立国家的制度，以道德权威或正当性，有时，这些宪法也提供一个共同的目标和理想，保障个人和其成员的权利，从而将她的公民统一起来。
与过去断裂之情境，和新开端之蓝图，虽各不相同，但是，在现代，几乎所有的国家，之所以要制定宪法，都有一个最简单和最基本的理由，即，她们基于某种理由，需要重新开始。在美国1787年宪法后，这种做法几乎成了定制。模仿的心理和榜样的力量，都是所有的国家感到，她们有必要制定一个宪法。
社会、政治和技术的发展日新月异，旧宪法之修正和新宪法之制定也成为稀松平常的事。在暴力政变之后，夺权者也会迫不及待地制定宪法，以为自己的犯上作乱正名。今天，新宪法似有泛滥成灾之趋势。比较新宪法和旧宪法，我们很难发现有什么新的东西。大多新宪法只不过是在大胆、公然甚至是愚蠢地照抄经典的古代宪法和现代宪法而已：从模式和概念到术语和措词，古今中外的宪法几乎是同一个模样。现代的宪法之父们似乎很少苦思冥想，很少真诚争辩。他们需要的只是一支笔和两三部宪法文本而已：这些文本中最经典的是1689年英国的权利法案，1789年法国的人和公民权利宣言，1791年美国的权利法案，1948年联合国的世界人权宣言。现代的宪法之父都堕落成了没脑没心的文抄公（copycats）。在所有的人类事务中，新开端似乎并不像Kenneth;Wheare说的那么容易。在过去，面对做为真正的新开端的经典宪法文本，人们常会认为权利法案是反对暴政的最好保障；今天，层出不穷的新宪法只是通往乌托邦的门票：新宪法是新宪法，暴政还是暴政，虽有新宪法，却无新开端――这是今日多数制定新宪法之国家的真实情境。在德国，梦一般美好的威玛宪法被纳粹打翻在地；在苏联，斯大林依据先进的社会主义宪法，大批迫害热爱自由的人；在意大利，宪法和法西斯并行不悖；在拉丁美洲，宪法写得很漂亮，但无论如何也无法阻挡军人独裁；――宪法真的重要吗？能开辟新纪元吗？
第四节
§1;宪法一般应高于最高世俗权力机关即立法机关
前面说，宪法不是一般立法机关所能修改的。然而，有些国家的宪法，确实是可由立法机关依据和普通法律相同的程序修改的。新西兰，南非，不管是在过去的旧宪法，还是现在的新宪法，一直就是这样。这与英国有何实质的差异？从严格法律的角度说，两者并无不同。对这两者来说，立法机关都高于宪法规则。立法机关修改宪法的权力，都是不受法律限制的。
有人会说，像新西兰和南非这些国家，宪法可依普通立法修改，实际上就没有宪法。在他们看来，宪法必须高于立法机关，高于普通法律，如果控制政府的法律规则，在法律上，和普通法律处于同一地位，这个国家就没有宪法。在英国，这一点更易确定，因为她根本就没有叫宪法的文件；但在新西兰，也同样是这样，即使她有一个叫做宪法的文件。
其实，只要人们承认，宪法在某种程度上，高于它所创设和控制的机构，我们就没必要采取这么严酷的标准。二者间的区别，确实非常重要，但这还不足以使我们，否认那些包含着控制政府之重要规则的文件是宪法，尽管这些规则并不能约束它所创设的立法机构的权力。
为什么宪法要高于普通法律？;
§2;宪法高于普通法律，根植于有限政府的信仰
在许多国家，宪法之所以在法律上被赋予了高于普通法律的地位，是因为人们相让宪法控制政府。宪法产生于对有限政府的信仰。
在对政府施加限制的程度上，各国是不同的。有时，宪法限制行政机关或从属的地方机构；有时，宪法也约束立法机关，但仅就宪法修改而言；有时，宪法限制立法机关之立法，禁止它就某些主题或以某种方式或怀某种目的而制定法律。不管限制的程度和性质如何，它们都根植于一个共同的信仰，即政府必须是有限的，和必须由宪法施加这种限制[８]。自由宪法（liberal;constitution）不只是权力地图（power-map），不只是要告诉读者，哪些机构和哪些人行使哪些政治权力；宪法之被设计，是要保障公民权利和自由，捍卫共同体的根本价值，给最高世俗权力机关机关施加限制的，这个最高权力机关，最初是国王，后来是行政机关，现在则是立法机关。就此而言，区分自由宪法（liberal;constitution）和名义宪法(;nominal;or;fa?ade;constitution)是非常重要的。在名义宪法下，希特勒和斯大林的行为，都是符合宪法的。宪法必须对绝对权力施加制约；否则，它就不配叫做正当的和自由的宪法。如果宪法之被制定和采行，宪法之结构和内容，不是要取专制政府而代之，不是要限制政府，这种宪法，几乎就没有任何意义。它只是用来欺骗本国公民，或欺骗外国人的。
宪法高于政府之程度，和宪法施加限制之性质，取决于制宪者所要捍卫的目标。有时，他们只是不想让宪法被随意和胡乱地修改，不想让它被阴谋和诡计所侵蚀；他们认为，这部重要文件的修改，是件神圣而庄严的事，必须审慎自觉，必须充分扎实。如，宪法修改必须要有三分之二的多数，或必须诉诸全民公决，或必须提前三个月通报等等。
有时，制宪者觉得，立法和行政的关系也是非常重要的，法院应该独立于立法和行政。他们觉得，公民有一些权利，是立法和行政不能侵犯和剥夺的。他们认为，有一些法律是永远都不能制定的[９]。如果不同的共同体要在共同的政府下联合起来，但又想保留她的独立，这时，宪法还会有另外的保障，如联邦和州之间的纵向分权。当这些共同体在语言、种族和宗教上都存有差异时，宪法还必须保证他们有表达这些民族特点的自由[１０]。
一些国家的宪法，只用考虑上述因素中的一个；有些国家则必须考虑上述因素中的多个。爱尔兰的制宪者，既想让修宪成为一个审慎的过程，又想捍卫公民的权利，还认为某些法律永远都不得制定，所以，他们使自己的宪法成为最高的法律，并对立法机关施加了很多限制，以实现这些目的。美国的制宪者，首先要考虑的是，如何让十三各州联合为一个政府，同时保留它们的独立，这是给予宪法最高地位的又一个理由。
有少数国家的宪法，没有对立法机关的限制，对此，有两种解释：要么是，这些国家的宪法根本就不受尊重；要么是，它受到了极大的尊重，即使没有宪法的限制，它也会在人民的同意下、审慎地被修正，如新西兰。
第五节
布列颠没有宪法之启迪
宪法之起源，第一原因是人们渴望重新开始。英格兰有这种经验吗？有人说，英格兰自一开始就是连续发展的，她的制度慢慢地被修正、被补充、被民主化，最后，绝对君主制就转化成了议会民主制。其实，英格兰的历史，是有断裂的，人们也曾经重新开始，也曾将新的政府原则供奉在宪法文件中。这个断裂开始于1642年内战和1649年的查理一世被砍头。1649-1660年的共和国和护国主政体，曾多次尝试为布列颠[１１]制定一部宪法，其中，最著名的是1647年克伦威尔军队草拟的人民公约，和1653年的政府组织法（Instrument;of;Goverment）。这两者都具备了今日宪法的所有特征。这时，英国人已经准备重新开始，他们希望约束政府；对于行政和立法的关系，臣民的权利，他们也有了非常中肯的看法。然而，他们未能取得一致意见，他们的宪法也未能获得充分的支持。查理二世复辟――这是个很重要的词，它解释了为什么1660年英国没有制定宪法，看似新开端，实非新开端。它是旧体制的回归。
1688年的革命和权利法案，是新开端吗？是宪法吗？权利法案规定的当然是宪法内容，它要限制国王权力，保障某些臣民权利。然而，它并没有试图约束议会权力。1688年革命的结果，从法律上来说，是议会至上和议会主权。既然议会是最高立法机关，所以就不可能存在约束议会权力的宪法。要限制这些法律上不受限制的权力，必须诉诸法律之外的手段，如舆论、选举、习俗和惯例。17-19世纪，欧洲很多国家都在忙着制定宪法，约束立法机关的权力；在英国，议会则是至上的，不可能存在高于议会的宪法，它只受政治而非宪法之法律（the;law;of;constitution）的控制。
国家之所以要宪法，还因为，联合为一个国家的诸多成员国，想要为自己保留某些自由行动的权力。英格兰1707年和苏格兰、1801和爱尔兰联合为一体，为什么这种联合没生出宪法呢？因为，这种联合并非联邦式的；在这种联合中，地方立法机关消失了，三者的议会也归为一个主权式的议会。一旦主权归属于某个具体的机构，这个国家就不可能有宪法。
Podsnap先生，在《我们相互的朋友》（Our;Mutual;Friend）中，和法国绅士有段对话，特录于此：
“我们英国人，很为我们的宪法而骄傲，我们受神赐天佑，没有那个国家，像英国，如此享受上帝的恩宠。”
法国绅士说：“那其他国家呢？它们怎么做的？”;Podsnap先生优雅地摇了摇头：“它们？对不起，我只能说，它们做它们想做的。”
“这种天佑神赐有点特别，因为，它铺洒的地域并不大”，法国绅士大笑道。
Podsnap点头道：“毫无疑问，确实如此。它只是对这个国家的特许状。此种福分为我们的岛屿所独享。如果我们所有英格兰人都在场的话，我会说，只有在英格兰人中，谦逊、独立、责任和安详，诸种高贵品质才奇妙地融为一体。”
这样的民族，确实没必要有宪法。但诚如Podsnap所言，其他国家做它们想做的事。现在，我们来看它们是怎么做的。
McIlwain对此种现象，有精深的解释，借此，我们可得洞喻宪法之骨肉和皮囊，明晓宪法之真道，，特录于下[１２]：
依此前提，唯一的真宪法好像只能是成文宪法，这种类型的宪法只是在1776年后始为人熟悉，而此前人们对此却连想都没想过。当然，英格兰十七世纪中叶的十来年应是个例外。
在此发展过程中，一个奇怪的现象是，英格兰（自中世纪始就最先开始对政府权力进行有效制约的国家）却成了个例外。但该例外只是表面的，而非真实的。伯克,坎登和奥蒂斯诉诸的实在原则并不因其“不成文”而不是“宪法性的”。英格兰，也许是现代欧洲国家中最富宪法精神的国家，但却是唯一没有将其宪法诉诸正式文件的国家。其之所以如此，不是因为象有些法国人说的那样，英格兰没有宪法；而是因为，对专断统治的限制已经根深蒂固于民族传统之中，以致于英格兰并不存在对国民幸福的严重威胁，从而他们根本就没有必要采用正式法典。自成文宪法在18世纪末成为时尚以来，英格兰从未经历过剧烈的变化，因而也从未象19世纪的法国哪样，产生了一部又一部的成文宪法。然而，有人可能会反驳说，英联邦的十三个殖民地，政治传统跟母国一样，却毫无例外的采用了成文宪法，我们的联邦成文宪法只不过是它们的结果而已，这是为什么呢？
该问题可从两个方面来回答。首先，可以毫不夸张地说，美国成文宪法主要是很久以来实际有效的制度和原则的法典化。与法国和其他欧陆国家不同，它们根本就不是一种先验的或教条主义的东西。其次，美国的独立构成了连续性的断裂，从而要求一成文宪法，而英格兰则自1660年后从无此类事情。……如果只就盎格鲁撒克逊制度而言，成文宪法与不成文宪法间的差异并不像刚性宪法和柔性宪法间的差异(布赖斯爵士的区分)那么大。英格兰不像1776年的美国，有这种机会或说是必要，去把根本的宪法原则制成法典。但是，这些原则确实存在过而且仍然存在。 |
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发表于 2018-7-25 15:08:13