2018宪法的古代概念

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　　就我们独有的制度和观念来说，笔者一直认为，《牛津词典》是唯一最好的教科书。在该词典里，“constitution”有好多释义。它可指规定和命令的行为，或藉此确立的规定和命令；它还指决定某事物性质的制作和构造，既适用于外物，也适用于人的灵和肉。在罗马帝国的拉丁语中，该词是指代国王立法行为的专门术语。教会从罗马法中借用该词，以指代整个教团或某特定教区的教规。由教会始，或许是从罗马法本身始，到中世纪后期，该词已适用于当时的世俗立法。在英格兰，著名的Constitutions;of;Clarendon;of;1164，就被亨利二世等称作“constitutions”，avitae;constitutions;or;leges，;即对亨利一世时代教会和国家间既存关系的记录或发现（a;recordatio;vel;recognitio）。但在实质上，这些是宗教规范，尽管它们由世俗权威公布，这或可说明，人们为何称其为“constitutions”。然而，该词也常有纯粹世俗的用法，尽管它已不再有专门意义，因为，其他的词如法律（lex）或教令（edictum），经常与constitutio交替使用，以指代世俗的政府立法[1].Constitutions;of;Clarendon;of;1164便被称为记录（recordatio）或发现（recognitio）。亨利一世旨在控制郡分区（hundred）和郡法院（county;courts）一个知名令状发布后不久，市面上便出了本名为《亨利的主要法律》（Leges;Henrici;Primi）的书，其作者便把该令状称作“记录”（record）[2].;Glanvill;经常用“constitution”一词指代王室敕令。他把亨利二世创立大陪审团（grand;assize）b救济制的令状称作“legalis;ista;constitutio，”[3]而且认为the;assize;of;novesl;disseisin既是发现recognitio又是constitutio[4].;Statute;of;Merton;of;1236a颁布后，Bracton把其中的一条规定称作“new;constitution”[5]，而且把1225年重新发布的大宪章里（规定回复被强占土地和所有物）的一节称作constitutio;libertatis[6].在同时期的法国，Beaumanoir讲到强占物的救济，称其为国王的une;nouvele（新的）;constitution;[7].
　　在该时期及此后的几百年中，“constitution”一词的含义与其对于罗马法律人含义一样，意指一个特定的政府立法，它区别于古代习惯（consuetudo）。很明显，它从未在现代意义上适用，以指代国家的整个法律框架。“Constitution”一词的现代意义是何时出现的？——只有在精研多个世纪的法政资料后，我们才能对此做出有把握的回答。我不敢说自己已做了此种考证，但就我的阅读而言，17世纪之前，尚找不到该适用的明显例证。1578年，Pierre;Gregoire;of;Toulouse在《论共和国》（De;Republica）中，基本上是在现代意义上运用该词的。但是，在我看来，与Constitution现在所表达的严格政治含义相比，《论共和国》的语境表明，Constitution有着更宽泛和更一般的含义，因为作者似乎把它等同于一个更古老的术语，即共和国制定法（Status;reipublicae）[8].在《牛津词典》中，Constitution可指一个国家的整个法律框架，第一个在该意义上适用“Constitution”的是Bishop;Hall.在1616年，他曾用过这样一个短语，即The;Constitution;of;the;Common-wealth*;of;Tsrael.在第一讲中，我引用了Sir;James;Whitelocke同年提出的一个短语，即“该王国政体（policy）自然结构和constitution，即王国的公法（jus;publicum;regni）”，该用法尽管不确切，但却更显明。
　　在1610年，Constitution的这种用法，或许比较新奇，但事实上，其表达却是整个宪政史上比较古老的（即使不是最古老的）观念。我刚才给出的Whitelocke术语即作为王国公法的政体（Policy即Polity）的自然结构和Constitution，实际上包括了Constitution的紧密相联的两个观念，有时它们是结合在一起的，但在本质上它们却泾渭分明。观念一体现在前半截的用语既“国家的自然结构”中，该观念似乎与希腊的“政体”（Politeia）一样古老，后者（Politeia）我们译作Constitution.观念二是指其后半截短语，即王国的公法（jus;publicum;regni）。观念二或许不如观念一古老，但也非常古老。例如，据我所知，在Cicero的《论共和国》（De;Republica）中有一段话，第一次在公认的现代意义上使用了Constitution.在评论混合政体时，Cicero说：“这个Constitution（haec;Constitutio）具有极大的稳定性；没有它，人们将不可能拥有较长时段的自由。”[9]他进一步说，Cato认为，“共和国的Constitution（Constitutionem;rei;publicae）不是某特定时间特定人的作品。现在，该观点更为确定”[10].
　　正是希腊语Politeia和拉丁语Constitutio表达的两种形式的早期宪政主义，以及它们在历史上的相互关系，构成了我要追溯的对象。我将首先从比较古老即希腊的Politeia开始。
　　在“Constitution”可能有的多种意义里，希腊的Politeia是最为古老的。它首先指事实上的国家。这个词，包括了全部的决定国家特有本质的无数特征，包括它所有的经济和社会结构，以及现代狭义的政府事务。它是个纯粹描述性的词，其意义的包容性，跟我们宽泛地用constitution去指代人和物的构造一样。正如Sir;Paul;Vinogradoff所言：“希腊人认为国家的组织和个人的机体极为相似。他们认为，人的两个要件即身体与心灵（后者引导和控制前者）与国家的两个构成要件即统治者和被统治者间，有着共通的品质”[11].“在希腊语中，没有与拉丁语Jus*对应的概念。”[12]“希腊法律观念发展的特点是，自然的法律（law;of;nature）虽然被视为对既存事实的哲学解释，但却并非具体的法律手段。只是到后来，随着斯多葛学派的出现，特别是在罗马法中，自然的法律才被认作实在的法律渊源。”[13]“在雅典，并不存在坚实的Constitution.”[14]
　　如W.;L.Newman所言，“对希腊人来说，国家组织和人的肌体的类同是政治科学的核心问题”，“在希腊人看来，每一个宪法都有个相伴的hqoz**，它体现在所有的生命关系（all;the;relations;of;life）中。每一个Constitutional形式都对德性有构成作用；在寡头制、民主制和贵族制中，好公民分别有着不同的定义。一种宪法体现了一种生活规划，它意在使其管辖的人的生活与自己特有的规划协调一致。如果法律规定国家的最高职位是可以买卖的或仅限于富人，那么它便在事实（ipso;facto）上鼓励公民重视财富。”[15]
　　在希腊政治典籍中，视Constitution为人民的性格和习惯（hqoz）这种用法，有无数的例证。但我只能略举一二。柏拉图在《法律篇》中说：“我们整个的国家是最好和最尊贵生命的模拟（mimhsiz）[16].在Panathenaicus中，苏格拉底说，Politeia是城邦（Polis）的灵魂（ynch），权力之于城邦正如心灵之于身体[17].在《政治学》中，亚里士多德称其”在某种意义上是城邦的生活。“[18]这些关于Constitution性质的观念，是希腊所有哲学团体通用的。由它出发，我们可得到不仅在理论上还是在实践上都极为重要的结论。
　　正如Sir;Paul;Vinogradoff所言，希腊的语言中，找不到与拉丁语jus相对应的语词。似乎可以认为，在希腊人关于国家或Constitution的概念中，也没有与Sir;James;Whitelocke的王国法（jus;regni）相对应的语词。希腊人不象罗马人一样，在公法（jus;publicum）和私法（jus;privatum）间作出明确区分；他们的政治学，不是具体法律推理的基础，而是对实存事实的哲学解释。自然法，即使得到承认，也只是衡量一国政府形式比较优势的标准。对希腊人来说，它从来都不像对罗马人那样，是检验政府合法性的标准。更不用说诡辩派了，他们根本就不承认自然法。柏拉图在Sophista中说：“这伙诡辩者是不容易把握和确定的”；但作为他们哲学标志的主观主义和相对主义，却毫无例外地排除了Constitution的比较，因为它否定任何价值、规范和客观标准的存在，这使得人们无法对Constitution的好坏作出评判。甚至是诡辩学派伟大的反对者，如柏拉图和亚里斯多德，在断言客观现实（objective;reality）的存在和人类理解它的可能性时，也从未敢说它是有强制力的法律，尽管他们相信有普遍自然法的存在。他们从来没有像西塞罗那样，主张国家没有权力通过元老院（Senate）和民众大会（People），排除自然法对自己的约束。[19]自然法对于他们，正如对现代科学家一样，只是不变的事实（fact;of;invariability），它自身不具有制裁的含义。
　　希腊人对政府和法律间基本关系的态度，在柏拉图的《政治学》（Politicus）或《政治家》（Statesman）中得到了最明白的阐述。这篇对话的核心主题是Constitutionalism.在柏拉图的所有对话中，这是与我们目前关心的问题关系最直接的一篇。我一直觉得，这篇对话，在我们评价柏拉图真正的政治立场和目标时，虽然没有《理想国》重要，但却被极严重地忽略了；被忽略的不仅是他自己的立场，而且是柏拉图学派和亚里士多德学派（the;Academy;and;the;Lyceum）（如果说不是全部希腊的话）对Constitutionalism的正常态度。
　　Jaeger教授认为，亚里士多德真正倾心的是柏拉图的《政治学》，而非《理想国》[20].Jaeger的杰出著作，有力地证明了，在亚里士多德建构其一以贯之的政治概念的过程中，他对柏拉图的此种研究具有极为重要的地位。他说：“他用全部的身心接受了柏拉图的学说，努力发现自己与它们的关系，这主导了亚里士多德的整个生命，构成了其学说发展的主要线索。”[21]
　　《政治学》讨论的核心是政府与法律正当关系中的一个永恒问题。一些现代极权国家的鼓吹者视柏拉图为同伙。但任何一个诚实的人，只要他仔细地思索过《政治学》，便决不会得出此种结论。一个人，如果无视柏拉图在《理想国》中对其目的的平易陈述，他可能会把其对话曲解成是对实在专制政府的辩护；然而，《政治学》的全部讨论都清晰地表明，这决非柏拉图的真正立场，而恰恰是对它的背叛（antithesis）。
　　即使在《政治学》中，柏拉图也清楚地意识到了Constitutional政府的弊端。而且，与柏拉图的其他著作相比，该对话录对此弊病作了最为明晰的描述。柏拉图承认，Constitutional政府，只是“次优的”（wz;denteron;而非to;prvton）。但是，他毫不含糊地宣布，“第一等的”或最优型的政治关系，即一不受法律限制的政府，只是一个理想。现实的国家只能接近该理想，通常不能彻底地模仿它。法律的限制确实妨碍了政府，假定政府是个好政府，如不受限制，它便能做善事；而法律的限制将使它不能做好事。
　　这里，柏拉图面临的是个实践问题。只要政府存在一日，该问题便一日不会消失。与专制政府相比，Constitutional政府永远都是脆弱的。无论是想拥有可取的，还是排除可憎的，对专制政府都轻而易举；而别的政府则可能根本就做不到。宪政的优势恰是它的缺陷。因为它不能做恶，所以它也就不能行善。那么，我们是去放弃善而排除恶呢，还是忍受恶而赢得善？这是所有宪政的根本问题。它也是当今政治的主要议题；今天，为了幻想的或希望的专制政府的好处，一个又一个民族甘愿屈从于难以忍受的野蛮。每念及此，我们都深感惊
　　异和忧虑。该重要难题正是柏拉图对话录的核心关怀。不管是专攻宪法发展的史学家，还是当今的改革者，都不能不去认真领会柏拉图的回答。
　　“理想的”和“事实的或可实现的”两种范畴间，有着根本差异和紧密联系。正是在此基础上，柏拉图给出了自己的回答。《理想国》讨论的主要是不可实现的理想。《政治学》讨论的是与该理想有关的可实现的东西。因为有法律的制约，可实现的便不如理想的完美。柏拉图说：“法律就象顽固且盲目的暴君，他不容许有任何违反自己命令的事发生，甚至不容许提出此类问题，——即使情形突变，有了比法律本身更好的解决办法。”“法律不能准确地理解什么是最尊贵的或更正义的，不能立即做出对所有人都最适宜的决定。人和人，行为和行为间的差异，人事不规则的无尽变迁，都不容许任何普遍和单一的规则。制定永恒规则的技艺从来都不存在。”“绝对单一的原则根本就不能适用于恰好相反的状态。”这些对宪政的反对，听起来是多么地熟悉！它们意在表明，从马车时代继承的法律，已明显地不适合当今社会。当然，没有人能否认此种反对的有效性。在对严格法律规则的缺陷进行衡平救济的历史中，我们早已认同了上述批评。在特殊案件中授予政府自由裁量权，以不适用法律或容许违反法律，这必然意味着，人们承认，法律，尤其是古代法律，绝对不能在所有特定案件中确保足够的正义。
　　正是基于这种考虑，柏拉图认为，理论的或理想的最好政府，是建立在统治者的自由裁量而非法律之上的政府；这样的政府恰好与我们对“专制”的定义相一致。当然这里指完美的仁慈专制。因此，柏拉图问道：“正如船长照顾船舶或船工的利益，保护水手的生命，靠得不是制定规则，而是把他的技艺变成法律，同样，城邦，如果由具有超越法律的技艺的人，依同样的精神进行治理，难道不是一个真正的政府（true;form;of;polity）吗？”[22]
　　正如整篇对话的要领，这句话清晰地表明，在理想的最好统治中，统治者不受法律的限制，而是把技艺变成法律。但是，还有另外一点，在整个的《政治学》中，得到同样明确和突出的强调，即统治者的技艺表现了“超越法律的优势”。这提出了最关键的决定性问题。在该对话中，柏拉图是否认为，作为实践政治的原则，专制优越于宪政呢？抑或他是在努力说明，宪政优越于专制？说得更具体点，柏拉图是否相信具备该“技艺优势”的统治者事实上或可能存在，从而，使其技艺成为国家的唯一法律？如果真能发现哲学王，柏拉图毫无疑问地坚信，他应该像专制君主一样统治。但是，柏拉图是否认为，这种绝世无双全知全能的至善造物只是种想象？一旦人民绝对的权力让予统治者，人民便要神化之，这是个有趣的历史倾向。事实上，专制主义唯一真正的理由是，统治者拥有神性的力量；只要实行专制，统治者或迟或早都要被尊为某方的神圣。尽管表像会掩盖实质，但即使欧洲当世的某位统治者，生前或死后被颂作Waton*的儿子，我也不会有任何惊奇。十六世纪的红衣主教Cardinal;Bellarmine说，教会应有个专制的政府，因为教会是神性的；然而，国家只应是有限政府，因为国家是人性的。在政治上，柏拉图究竟是个专制主义者，还是宪政主义者？这取决于对下述问题的回答：柏拉图究竟是否相信，他的哲学王曾经在实际国家中出现过或是有可能出现？通过对柏拉图《理想国》的曲解（在我看来是），某些人称柏拉图是专制主义者**.但《政治学》全部论证都表明，柏拉图是反对这一点的。有些人说《政治学》与《理想国》不一致，相互矛盾，对此我不敢苟同。就象红衣主教Cardinal;Bellarmine一样，柏拉图，基于大致相同的理由，认为专制政府只能存于天国，而且只有天国的政府是唯一正当的专制政府。