2018规范宪法的条件和宪法规范的变动

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　　一、引言：问题之所在
　　大激荡的时代，总是给宪法学以及宪法学者们提出一连串严峻的、近乎是诘难性质的问题。自70年代末以降，风起云涌、波澜壮阔的改革开放的伟大实践，使向来一本正经的宪法者们陷入一种困窘之中；实在的宪法规范总是被熟视无睹、忽略不计，甚至无情地冲破；与秩序那样乱象纷呈。在一个本来就缺少悠久的宪法传统的国家里，实在的宪法规范如此无轻重地沉浮于变动不居的时流，在此情形之下，应该如何确立起那种有赖于宪法安定性的宪法权威，进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序，最终实现依法治国（the;urle;of;law）的核心内涵呢？
　　面对这种状况，笔者认为：中国宪法学者首先必须超越以宣传宪法精神、解说（而非解释宪法内容的那种传统理论，而去探究更为本源的、更为形而上的、真正以宪法现象为对象的基础理论，才能超度出形而下世界的那种无常的苦海。其中，又必须在宪法理论上对这样个问题作出彻底的自我解答：我们究竟应该如何消解坚持改革开放与维护宪法秩序之间的论？
　　作为这样的一个理论尝试，本文认为：（1）实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动，定的宪法秩序之所以难以形成，意味着中国尚未确立起一种类似于美国现代宪法学家K.罗斯登（Karl.Lowenstein）所谓的“规范（normative）宪法”意义上的宪法规范，为此不能一味地笼统地去针砭促成这种宪法规范变动的外在的“非规范行为”；[1]（2）“规范宪法”是一个国作为产业社会发展到一定阶段上的独特现象，而未必是“革命成功有了民主事实”之后的普产物；（3）只有通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段中国宪法最终才能修成正果，成为具有实至名归的规范宪法；而在其间，宪法的变动、尤其是宪法的变迁[Verfassungswandlung（德）]和宪法的修改这两种形态上的宪法变动现象是无可避的。
　　二、规范宪法及其内面条件
　　实在的宪法规范的存在，既不构成非实现宪法政治的必要条件，也不构成实现宪法政治的充分条件。在这两上命题之中，前者有英国的例子为证。法国人D.托克维耶（;D.Tocqueville）曾经断然地说“英国没有宪法”，[2]美国的T.潘恩（Theomas;Paine）更指摘英国“拿不出一部宪法”，[3]但人们并不会否认英国是一个具有优良的宪政传统的国家。甚至也正因为英国并不为实在的宪法规范这种“礼法”所拘而能自行宪政，所以已故的中国宪法学家何华辉曾经盛赞“足见英国人具有优良的宪政素质，英国作为近代宪政运动的开拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者，即理解实在的宪法规范的存在并不构成实现宪政的充分条件这一道理，则可能颇费周折。当代中国宪法学界似乎是在进入了90年代之后，才开始真正理解这个谛见的。[5]
　　其实，纵有宪法之名，而无宪法之实，并非一种匪夷所思的宪法现象。1789年法国人权宣言第16条宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。这里无疑是宣明了宪政主义的一个非常重要的原理。有关这个道理，我们从一个宪法分类的理论中也能看出。这就是本世纪50年代出现的K.罗文斯登的存在论式（ontological）的分类理论。这个分类方法克服了传统分类方法的那种徒具形式的缺陷，为宪法分类本身带来了实质性的意义。[6]
　　根据这种分类理论，宪法可分为规范（normative）宪法、名义（nominal）宪法和语义（semantic）宪法三种。[7]
　　首先，K.罗文斯登认为：一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法，即“成活的宪法”，就要向它提供对其成活是恰到好处的“水土条件”。要实现宪政主义，权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来。宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法。宪法必须在国家和社会的怀抱里成长；反之，国家和社会也必须在宪法的臂腕之内成长。易言之，宪法与社会必须进入一种“共同栖息”的关系。在这种情形之下，宪法的诸规范驾驭着政治过程；相反，权力过程也能“适应和服从”宪法规范。这种情形之下的宪法，就是规范宪法，它犹如“一件合身的、并且经常被穿着的衣他”。K.罗文斯登认为：西欧以及美国等国家的宪法就是这种规范宪法的典型。[8]
　　接着，K.罗文斯登指出：宪法的规范性并非自我可以设立的，而是有赖于实践的验证。即使某种宪法在法律上具有效力，但现实中的政治过程的动态并不依照它进行，那就表明这种宪法的现实性尚告阙如，这种宪法就是名义宪法。名义宪法往往是从欧美输入的—宅法制成品“，一般出现于西方式的立宪主义来临之前所持有的那种”精神上的潜伏期‘和“政治上的成熟”尚未出现，面迄今为止本身又属于殖民地或封建的、农业的社会秩序的那些国家。如拉丁美洲以及亚、非各个新兴国家。名义宪法像一件过于宽大而不合身、因此需要故人柜底等待“国民的身体”成长的那种衣服，但它具有教育的功能，而且遗憾的是，其教育的功能是它目前最重要的功能。不过，这种宪法的目标是在较近或较远的将来，能够获得充分的规范性，却能够驾驭权力过程，而不再屈服于权力过程的动态。K.罗文斯登还指出：有些国家的宪法之所以成为名义宪法，是由于社会经济诸条件尚未成熟，如缺少政治的教育和训练、不存在独立的中产阶级等原因使然。在这种情况之下，从先进国家输入的宪法规范自然不可能与权力过程的内在诉求达到完全的一致。然而，K.罗文斯登认为，这些名义宪法的国家通过“长期的进修”，是可以进入“宪法的规范主义”阶段的。[9]
　　而至于第三种宪法，即语义宪法，它也可能在政治生活中得以适用，但往往茧作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物。本来，成文宪法的使命就是要制约权力，在宪法规范的框架内为现实社会的各种社会势力提供各种自由活动的可能性。但在语义宪法之下，动态的社会却滑人一种“活动的自由被阻止”的轨道上去。K.罗文斯登认为当年的苏联以及东欧社会主义国家的宪法即属此类的语义宪法。他断然指出：“如果继续运用明喻的话，那么，语义性的宪法，就决不是真正的服装，而只是一种化妆罢了。”[10]当代日本著名的宪法学家小林直树教授认为：这种分类法虽然获得了比传统的形式化的分类法更具有“实质性的意义”，然面。由于比较容易混入意识形态的价值观念，所以其分类的客观性就可能聚讼纷纷，而依照这种分类方法的具体操作，就不得不需要周密的实证，为此，这种分类到底对考察现代宪法的功能具有多大裨益，便值得怀疑了。[11]然而，小林直树教授所肯定的这种分类的实质性意义是不容忽视的；在这一点上，它毕竟超越了过去的各种形式主义意义上的分类方法。而且。谁也不能否定：这种存在论式的宪法分类理论在逻辑上是完全可以成立的。在具体操作上，如果我们将“名义宪法”与“语义宪法”整合为与“规范宪法”相对称的“非规范宪法”的概念，或者承认从“名义宪法”与“语义宪法”概念中可以分别派生出“名义宪法性条款”与“语义宪法性条款”。并用以对宪法规范的具体认知，那么，K.罗文斯登宪法分类理论本身所具有的“实质性的意义‘，还将得到进一步的提高。当然，这种分类不可能完全挣脱意识形态上的纠葛，但像小林直树教授这样的一批当代日本宪法学家，本身也往往重视从社会、经济制度的角度上把宪法分为资本主义宪法与社会主义宪法，[12]而这种分类本身则显然更不可避免地要触发意识形态上的价值判断。这样看来，任何一种分类的方法，只要它超越出形式化的分类，就往往不可避免地伴随着某种程度的意识形态上的纠葛。这也许就是我们这个时代宪法学的宿命，或者说是它获得小林直树教授所谓的”实质性的意义“的一种代价。
　　值得注意的是：K.罗文斯登指出，存在论意义上的分类，并不以分析宪法的实质和内容为能事，而是以把握权力过程的现实与宪法规范之间的对应关系为诉求。[13]然而，既然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社会现实进入一种“共同栖息”的状态之下出现的，那么，这种规范宪法的规范本身所具备的内在构成条件也就是至关重要的了。从社会现象方面来看，权力过程必须适应并服从实在的宪法规范；而从宪法规范方面来看，它自身也必须能够统合纷繁复杂的社会现实，使之纳入自己的框架。这里存在一个宪法规范的内面问题，即宪法规范的内在素质、内在机能的问题。一旦某一部宪法规范具备了这种机能，那么它就具备了成为规范宪法所必备的一个内面条件。
　　现行的中国宪法具备了这种内面条件吗？要作出肯定的回答，显然是令人踌躇的。这正是现行的中国宪法规范本身不断受到冲击、不断处于变动之中的一个内在原因。从整个宪法现象来看，似乎是本应服膺于宪法规范的那些对象在冲击着宪法规范，但从宪法规范的内面来看，正是因为自己属于一种非规范宪法的宪法规范，才致使它本身不得不被熟视无睹、忽略不计、乃至被轻而易举地冲破。于是乎，如果存在一种为“非规范行为”辩护的理论，那么，这种理论本身也许就值得辩护。这从另一个方面也可以得到说明。因为在所谓的“非规范行为”的构成之中，首先就不能排除宪法制定权力的作用，
　　宪法制定权力（constituent;power），又被简称之为制宪权，但它并非一种实在的权力。在法国市民革命（即资产阶级革命）期间，J.西耶斯（Sieyes，Emmanuel;Joseph，1748—1836）从第三等级即资产阶级的立场出发，主张“制定宪法的权力”与“被宪法所制定的权力”必须在原理上得以区别开来，前者是后者的依据，而后者是前者的派生，是一种第二位阶上的权力。[14]此后，宪法制定权力理论得到本世纪德国著名的宪法学家C.施密特（Carl;Schmitt，1888—1985）的继承和发展，成为解读宪法规范的一个重要理论。[15]根据这个理沦，在所谓的“非规范行为”的构成之中，至少包括两种不同性质、不同层次的东西。一种是以宪法规范为依据的各种权力的作用；另一种则是超越于实在的宪法规范之上的力量，即宪法制定权力的作用。当前中国宪法的变动现象，虽然不能排除宪法所制定的各种权力在从中作祟。但从根本上说，则可理解为主要是宪法制定权力作用的结果。如果从纯粹的宪法学本身的角度来看，对于宪法制定权力的作用，我们是完全无可厚非的，因为我们只能接受“主权者的命令”，只能接受宪法制定权力作用下的既定结果。
　　而即使是第一类型的“非规范行为”，即各种“被宪法所制定的权力”的作用，也并非完全可以指摘。在这些权力之中，如现行中国宪法第62条第1项所规定的全国人大的修宪权，即立法机关的修宪权，也就包含在内。更有甚者，宪法制定权力的作用形态往往也是非常复杂的。在特定的历史条件下，不排除它可能推动着各种的“被宪法所制定的权力”进行作用。为此，那种视宪法规范的变动为宪政之畏途，一味笼统地杏定“非规范行为”的看法，是值得商榷的。[16]问题是：通过这种宪法规范的变动过程，中国宪法是否可能逐渐“震荡”到规范主义的阶段呢？这就需要我们探究规范宪法成长和成活的社会政治经济条件。
　　三、规范宪法的形成条件
　　勿庸赘言，一般来说，自有国家，就有法律，然而宪法却是“近代”这一历史阶段上的产物如果我们能辩证地解读“近代”这一概念的特定内涵，那么，这里所谓的“宪法”则基本上可以理解为K.罗文斯登所说的那种规范宪法。
　　如上所述，按照K.罗文斯登的理论，规范宪法就像一种名贵的奇花异卉，而绝不是那种随处蔓生的野草。可以想见，这种宪法的生成条件是多方面的，我们能够轻而易举地列举到诸如经济上、政治上以及文化上的各种条件。那么，在这些条件中，哪一种条件是至关重要的呢？而这些条件彼此之间的关系又是如何的呢？
　　许多中国学者认为，宪法是在资产阶级取得革命胜利、夺取政权以后，为了确认自己革命的成果而被制定出来的。[17]显然，这种看法深受毛泽东在《新民主主义的宪政》一文中有关宪政、宪法的经典表述的影响。该表述为：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”[18]泽东的这句话语含义之曲折、复杂，是颇堪玩味的。
　　第一，毛泽东的这个表述似乎是在为宪法定义，但实际上，其开头的“世界上历来的宪政中的”宪政“，却不能理解为”宪法“，否则便与这句话后面的英国的例子发生矛盾：因为众所周知，英国并未颁布过一个什么”根本大法“。然而，事实上，毛泽东有关宪法、宪政的这个经典述，对当代中国宪法理论的影响却是相当深远而又广泛的。如前所述，许多学者在给宪法定义时，都套用了毛泽东的这个表述。其中最典型的例子是：认为”宪法是统治阶级把在革命斗争中提出的民主思想和原则上升为国家意志，形成制度和法律，……宪法是民主制度化、法律化的基本形式，是对客观上已经形成的民主事实的法律确认“。[19]在这个定义的行文中，毛泽东那句经典表述的血脉清晰可辨。
　　第二，毛泽东这个经典表述中的“宪政”一词，可以理解为不折不扣的“宪致”（constitutional;government）吗？从逻辑上说，显然又是不可以的。世界上许多国家在“革命成功有了民主事实之后”，往往颁布了一个根本大法，即所谓的宪法。但这并不等于只要颁布了一个宪法，就可以证明其“革命成功有了民主事实”。理由很简单。至少我们可以看到：历史上除了名符其实的民定宪法之外，还有钦定宪法，这些宪法往往是统治阶级为了防止革命，把革命消弭于未然状态之中而制定出来的。反之，如果企图仅以颁布了一部宪法去证明“有了民主事实”，那么那部宪法就恰恰可能是K.罗文斯登之流所诟病的那种“语义宪法”了。
　　第三，更为重要的是，仅就那句表述而言，毛泽东主要是侧重于宪政、宪法的政治内容，即“革命成功有了民主事实”这种要素。然而，“革命”是如何产生的呢？从马克思主义的观点出发，我们无法否定宪法产生的必然性归根结底总是受制于那些社会经济因素。[20]同时，我们还必须认识到：这些社会经济因素往往比政治因素更加重要。必须认识到：在世界近代史上，是先有了近代产业在一定阶段上的发展，而后才有了资产阶级革命的、如果机械地、教条地理解了毛泽东的那个经典表述，我们就往往可能忽略了宪法产生的社会经济条件，而去片面地、过分地强凋其政治条件，以为只要革命的旗帜飘扬在敌对阶级的牙城上面之后，名符其实的宪法就会从天而降，宪政也会随之自然实现。
　　我国宪法学者的这种理论倾向，其实早在近代就开始形成：粱启超是个例证。
　　梁启超是近代历史上第一个真正理解到“宪政”真实内涵、并在此基础上形成了一个比较系统、精致的宪政思想的中国人。他虽然“流质易变”，但自始至终跳不出一个思想上的怪圈。他较早认识到“欲君权之有限”和“欲官权之有限”，均“不可不用民权”，[21]即朦胧地认识到：第一，宪政的真义在于规范和制约权力：第二。熳制权力的手段是依靠“民权”，具体地说，主要就是“开设国会”，使“立法权”掌握在“全国人民手中”，[22]但当他在海外流亡日久，并对日本以及西方国家宪政成功的原因有了较为深刻的认识之后，则以为当时中国问题的症结在于民智未开，人民难以成为立宪主义的承担者。尤其当他于1903年访问美国、通过考察当时美国的华人社会并获知华人社会的劣根性之后：他便成为一个悲观的改良主义者，成为理性的君主立宪主义思想的代表人物。[23]作为“近代中国资产阶级启蒙思想家”，梁启超与17世纪英国资产阶级启蒙思想家洛克的思想形成微妙的对照，众所周知，洛克也主张实行君主立宪制，但他更重视通过分权、而不是权重视通过立法权来限制君权，更重要的是，他只是把实行分权的君主立宪制看作保护私有财产的最好形式。洛克也主张国家统治权的至上性，但他认为建立国家的主要目的就是保护有财产，更重要的是，他从自然法思想的角度把人的“生命、自由和财产”看作人的天赋权利。[24]与洛克相比、梁启超忽视了保护私有财产权的历史课题，而这一历史课题恰恰是那个时代最重要的历史课题。从这一个意义上说。他的思想并没有充分地表达出当时新兴的中国资产阶级的最根本的利益，尽管他也曾提出“奖励资本”的主张。[25]当他把当时中国的“民智”状况看成是中国实现宪政问题的症结之时，他自身的思想也便形成了一个症结：即过于重视立宪主义的政治条件而忽略了其经济条件。梁启超的思想倾向如果不说其影响至为深远的话，至少也可以说它概括地象征了此后中宪法历史中的一贯偏向。当代美国哥伦比亚大学A.J.尼桑（Andrew;j.Nathan）教授在整理并分析了自清末《钦定宪法大纲》直至1982年宪法为止的11部中国宪法文件中的有关政治权条文之后指出：“在中国20世纪的改良和革命的各个阶段，政治权利一向尤受重视。它被写进所有的中国宪法之中，比许多西方的宪法之中的规定更为精密，更被强调。”[21]
　　如此看来，中国宪法学者对宪政条件、宪法定义的传统认知中所存在的那种偏重政治因的倾向，具有相当深远的历史源流。以至时至今日，强调国民性改造的论调，仍然不绝于其实，类似这种问题，既可以视为政治参加能力的问题，又可以纳入文化论的范畴。
　　作为政治参加能力问题，可以通过政治参加过程来加以解决，因为，宪政本身就具内的教育功能。而一旦离开社会经济条件抽象地谈论“民智”状况问题，则往往会导致一种二背反的结局。众所周知，在中国宪法史上，从粱启超的“新民说”，到孙中山的“调政论”这类论后来终于从南京国民政府时代开始，结出了一颗名曰“训政体制”的苦果。面作为文化论的问题，我们则必须注意到：由于近代以来西方文化的播散，在非西方国家必然出现相对于知先觉“集团而存在的”后知后觉“群体，为此，所谓”民智“状况，从某种意义上说，仅仅是西方文明与非西方文明之间差异的一种折射罢了。在实现宪政的过程中，并不值得长期为这样个问题长吁短叹，甚至顿足捶胸。
　　上述的近代以来中国宪政思想中的这种偏重政治因素的倾向，与实现宪政历程的整个史事实之间，似乎也存在着互为表里、互相对应的关系。它表明：近代以来的中国宪政，不仅思想上曾经存在过偏向，而且在实践中也曾经准备不足。有关这个问题，我们可从清末“预立宪”和日本明治初期君主立宪过程的对照中得到深刻的启示。
　　“预备立宪”被认为“可以说是中国历史上最后一个封建君主专制王朝在它濒临灭顶之灾抓到的最后一根救命稻草”，[22]其“欺骗性”向来备受指摘。[23]但“预备立宪”之谓，本应颇深意，实在值得玩味。
　　第一，“预备立宪”这一历史概念，必然地被刻上了“自上而下”实现宪政模式的烙印。模式以德国、日本为典范，有别于英、美、法等国家“自下而上”地实现宪政目标的那种模式[24]当时清末的“预备立宪”，正是从日本明治维新那里得到刺激和启示，并几乎完全仿效日本君立宪实践的一次历史事件。这就决定了，“预备立宪”活动中的主体作用，必然被期待于上层治集团，即以上层统治集团去推动立宪。而上层统治集团及其思想代表也确信在社会现状后于国家理念的历史条件下，上层统治集团可以牵引着社会向前迈进，并达致近代化的目标
　　这种模式很容易抵消来自同样推动实现宪政的那种“自下而上”的社会力量，尤其是种模式被贯人了“社会的纤夫”们的信念、或者成为一种片面的认知模式的时候。[25]而事实上，日本在近代实现君主立宪过程中曾经有波澜壮阔的自由民权运动，中国清末预备立宪时亦有强劲的立宪派运动。无论是日本近代的君主立宪还是中国清末的预备立宪，都是“自上而下”“自下而上”这两股力量的协力互动、而后者正是推动前者的一种力量源泉。
　　第二，“预备立宪”这一历史概念，蕴含了一个明确的理沦前提，即：实现立宪上义、尤其是在“社会现状落后于国家理念”的后进国家实现立宪主义，必须进行宪政的准备。然而，“预备立宪”时期，上下两股社会力量到底做了什么样的具体准备呢？
　　从“自下而上”这一方面看，立宪派忙于结社活动，主张开设国会、实现责任阁制；而从“自上而下”这一方面来看，当时清朝政府派遣大臣出国考察宪政，并着手改革官制、设立资政院和谘议局以分别作为国会和地方议会的雏形。凡此种种。基本上都倾向着重于政治方面的准备。从表面上看，朝野双方的许多举措以及当时的社会现象，与当年日本明治君主立宪的准备过程似乎毫无二致，但实际上则与明治君主立宪的整个蕴酿过程大异其趣。
　　在19世纪70年代，清末的中国开展了“洋务运动”；无独有偶，日本推行了“殖产兴业”，双方主要都是统治集团的成员通过从欧美购买机器来移植西方式的近代工业。当时中国出现了官营企业、官督商办企业和官商合办企业，而日本则同样出现了官营企业以及许多半官半民的企业。然而，这段历史的结果是：日本最终产生了近代企业顺利地走上厂“自上而下”的近代化道路；与此相反，中国却没有实现向近代企业社会转化。[26]
　　面对这种情状，并鉴于自由民权运动的压力，明治政府于明治14年（1881年）宣布10年后颁布宪法（实际上颁宪于1889年），并在此前后（主要在1874年至1893年）把官营企业和半官民企业大规模地抛售给民间。日本学者认为，通过这个举措，资本恬动的自由以及代表资本势力的经济活动的自由得以实现，这对日本资本主义的发展和近代国家的确立都具有划时代的意义。[27]而反观当时的中国。官营企业、半官半民企业长期与外国资本，外国势力相互勾结共同排挤民营企业。[28]在此情形之下，1911年5月，清政府公布铁路国有化令。致使四川等地掀起以“铁路民营”为诉求的“保路运动”，结果以此为契机爆发了辛亥革命，中国清季君主立宪主义的理想也终于成为泡影。
　　近代中日两国君主立宪主义的成败事实，对我们具有发人深省的启迪意义，既然连日本明治君主立宪的成功都需要有一定的产业发展作为经济条件，更遑论一般的宪政的实现了。如前所述，K.罗文斯登认为，一个国家要产生出规范宪法，就要向它提供对其成活是恰到好处的水土条件。K.罗文斯登没有具体地展开沦述这些条件，在他零散的表述中，他似乎也比较重视政治因素。但是，规范宪法成活的水土条件究竟是什么呢？综上所述，我们可以大胆断言：规范宪法是产业社会发展到一定历史阶段的独特现象，而未必是迄今为止许多中国宪法学者所说的那样是“革命成功有了民主事实”之后的普遍产物。
　　从这个意义上说，当前中国社会主义市场经济的形成和发展，对于将来中国规范宪法的形也具有至关重要的意义。如果说，社会主义市场经济的发展必然带来中国社会产业发展，那么，这种社会主义市场经济虽然曾经并且也正在继续冲击着中国现行的实在的宪法规范，然而正是这种作用力，在为将来中国规范宪法的形成和发展创造条件。对于规范宪法的形成来;这就是一种不可或缺的历史准备，一种不能不加以完成的历史课题。质言之，这是中国的范宪法的创世纪的时代，是成熟的宪政体制诞生之前的痛苦的前奏，而值此之际，某些实在的宪法规范即使经受冲击，又何足为惜呢？