2018再论合宪性审查 权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈

6870226

　　　公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落到实处。否则，
　　宪法就只是徒有其表，不具有任何意义和价值。
　　-G.F.黑格尔
　　一、;引言
　　在中国宪政发展史上，2002年12月也许将被理解为一个重要的转折点。这个月初召开的纪念现行宪法实施20周年大会，使加强合宪性监督和宪法解释以及审查、纠正违宪现象等新思维、新表述正式取得了主流话语权。到月末，中共中央政治局首次开会以集体学习宪法为主题，显示“维护宪法尊严”的提法并非一时的心血来潮、应景之辞，而是新时代的施政纲领，是高层权力实施作茧自缚式法治化、合理化的肇始，是被提上政治议事日程的重大课题之一。以此为背景，法学界以及社会各方面都对尽早建立合宪性审查的制度以及宪政体系产生了特别殷切的期待[1].
　　到2003年4月下旬，恰巧有两个涉及宪法规范的典型实例为试行合宪性审查提供了非常适当的契机。一是有关部门隐瞒非典型肺炎（SARS）的疫情从而使民众生存权在客观上受到严重威胁和侵害的事件，包含着知情权、采访和报道的自由、行政问责制、特别权力对人权的影响等一系列宪法性问题。二是被公安人员无理限制人身自由的青年设计师孙志刚在收容遣送设施里惨遭殴打致死的案件，包含着人格尊严、人身自由、迁徙自由、行政措施与人权保障、公正程序原则、地方政府规章的罚则制定权、特别权力对人权的影响、处理平等与合理差异之间关系的标准等一系列宪法性问题。这两个典型实例都鬼使神差地把中国式生存权的观念与现代市民社会自由权的观念、把立宪正义（constitutional;justice）的超验之维与舆论公正的共感世界结合成为一个有机的整体[2]，为中国克服文化传统的障碍而发展宪政的价值基础提供了可遇不可求的关键性支点。
　　相比较而言，孙志刚案中涉及的各种制度（警察、身份证、城市治理、社会救助、对流窜性犯罪的刑侦）的改革虽然更复杂艰巨，操作起来更需要时日和统筹兼顾的仔细安排，但由于责任的所在、问题的根源都比较容易确定，在公开报道后又激起了极大的民愤、不得不认真对待，何况城乡分治格局早就难以为继，恢复关于移居权的宪法条款也已经水到渠成，所以结果是这个事件自然而然地成了制度变迁的主要突破口[3].在非典型肺炎的疫情趋缓之后的5月14日，毕业于北京大学的法学博士俞江、腾彪、许志永以孙志刚案为原由，根据现行立法法第90条第2款的规定，采取公民上书的方式，向全国人大常委会法制工作委员会提出了审查1982年颁布的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否符合宪法的建议。
　　个人按照程序规定正面挑战某一法规究竟是合宪还是违宪的判断，对中国属于石破天惊的创举，立即在社会舆论界激起了强烈反响，吸引国内外大众传媒给予持续性关注[4].三位公民的上书行动不仅富于勇气，而且充分展现了制度知识和实践理性-当事者以各自的名义提出合宪性审查的建议，可以排除群众运动所难免的情绪化影响、促进围绕制度建构的良性互动，并通过个别性诉愿的方式增强宪法保障程序的司法色彩；而把审查的对象从地方问题转换到全国行政法规，既能避免曲解事件的语境背景，又能减少中间环节从而提高宪法判断的层次和影响力，还有机会为重新调整立法权与行政权之间的关系开辟新的空间。正因为三位公民的建议有理有节、合情合法，所以立法机构的有关方面在6月初曾一度表现出颇积极的姿态[5].但是，不知基于什么考虑全国人大常委会以及专门委员会迟迟没有做出正式的反应。
　　在这种状况下，国务院法制局自行启动了修改规定的作业，并在6月16日举行了新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》的专家听证会。两天后，国务院常务会议决定废除1982年《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》并原则通过了新的救助管理办法草案[6].这时的客观局势及其意境正像胡适先生很喜欢的一首古诗所描绘的那样：“万山不许一溪奔，拦得溪声日夜喧；到得前头山脚尽，堂堂溪水出前村”（杨万里《桂源铺》）。政府这样顺应民心公论的果断举措理所当然地赢得了社会的喝彩。
　　然而在法律界以及上书的三位公民中，似乎或多或少还存在着遗憾。因为这样的主动修改虽说也是一种宪法保障举措，其中的残缺和非正式性也的确情有可原，但无论如何，它实际上却回避了对违宪问题进行审查和判断的正式程序，使借助孙志刚案提供的契机在立法法第90条规定的基础上进一步确立合宪性审查的制度或先例的良好愿望最终落空了。可以说，借助政治的有利形势促成宪法委员会或宪法法院的尽早建立还是一项未竟的关键性改革工程，有待法律人继续通力合作。
　　本文的目的首先是要从权力的网络性结构内部的“拓扑”（topology；相互连接组合的形态）以及现行制度的原则、逻辑的角度来分析导致功亏一簧的事态的前因后果，侧重点是在互动关系中发挥普遍化作用的机制，现实政治中斗争和妥协的具体现象以及个人行为及其深层动机所导致的偶然变卦均不收进视野之内。另外，本文还探讨在目前的条件下怎样才能真正建立起合宪性监督和宪法保障的机制的问题，包括合宪性审查中的一些具体的规范以及操作程序的设计。
　　二、;合宪性审查在中国的条件和经验
　　为了落实宪法第5条第2款关于宪法最高效力的规定以及第62条第（2）项、第67条第（1）项关于宪法实施的监督的规定，2000年制定的立法法第90条、91条为全国人大常委会审查和判断行政法规和地方性法规的合宪性提供了具体的程序[7].根据这两个条文，国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会均有权向全国人大常委会提出对法规条例进行合宪性、合法性审查的要求，作为常委会事务机构的法制工作委员会必须把上述要求转交有关的专门委员会进行审查。除此之外的国家机关、社会团体、企事业单位乃至公民个人均有权提出相应审查的建议，由法制工作委员会负责研究处理，如果认为必要也有可能送交有关的专门委员会审议。专门委员会在确认审议对象有与宪法和法律相抵触之处的场合，向法规制定机关提出书面审查意见，并要求该机关在两个月内做出是否修改法规的答复；如果制定机关不予修改但却不能说服有关专门委员会，那么由委员长会议决定是否最终付诸常委会会议审议决定。
　　严格说来，立法法所规定的行政法规和地方性法规审查程序与违宪审查制度的原型还有很大的距离。最基本的不同表现为三点。首先需要指出的是，尽管承认公民个人享有提出审查建议的权利，使得对行政法规和地方性法规的合宪性审查有那么一点司法化的意思，但依旧属于法规制定机关自我审查的范畴，根本不容许任何一级法院在合宪性判断方面置喙，即使最高法院也只是享有审查要求权而已，是否接受要求取决于全国人大常委会的判断以及法规制定机关的态度。至于对法律本身是否违宪的审查则完全是国家立法机关的内部业务，最高法院连提出审查要求的权利也不具备；实际上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合宪法的问题已经被排除在立法法规定的合宪性审查的范围之外。
　　其次要注意到，全国人大专门委员会审查的结果如果认为对象法规有与宪法抵触的内容，并不径直做出法规违宪的判断，而仅向该法规的制定机关提出书面意见敦促其自行修改；如果得到修改，则法规违宪的问题就得以化解。换言之，对法规是否违宪、如何归责等问题作出明确判断的可能性被最大限度地回避了。因此，别说分权制衡，即使所谓最高权力机关的合宪性监督机制也很容易被公然消融到官场上盛行的那种互通声气、彼此关照的乡愿之中。
　　更重要的是第三点，只有在制定机关拒不修改的情况下才可能出现人大常委会正式出面审查并做出法规是否违宪的判断或决定的情形，可以说，真正意义上的“违宪审查”在中国是从这里才开始的。但在现有的权力结构没有改变的条件下，其发生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到国务院出现“犟相公”、地方诸侯敢于违抗中央这样罕见的事例，那实际上也属于极端例外的场合不同权力机关之间根据力量对比关系的变化而展开“斗法”，结果往往只是以效力等级更高的法律来取代行政法规而已，对法律体系整合性的推理论证并不具有决定性意义。这也意味着中国的合宪性审查及其判断在本质上始终遵从立法的逻辑，并不以宪法解释为基础。
　　尽管如此，我们还是不能低估立法法规定合宪性审查程序的划时代性意义。特别是有了第90条第2款所提供的操作性杠杆之后，企事业单位、社会团体以及个人就有可能通过反复行使建议权的方式来逐步撬开在推行宪政和引进合宪性审查制度方面的拦路石。
　　除此之外，2001年8月13日起施行的关于受教育基本权利的法源性的司法解释（法释[2001]25号）[8]也提供了另一条操作性杠杆，使得法院可以把宪法条文作为审判规范而援引，可以在一定范围内受理人权诉讼[9]，进而在审理具体案件（特别是行政诉讼）的过程中对法律法规的适用行为以及权力者的活动进行合宪性审查。实际上，在“宪法司法化”的呼声影响下，已经出现了一些真正意义上的人权诉讼，甚至有向宪法诉讼发展的趋势。例如，被称为“中国平等权诉讼第一案”的蒋韬诉中国人民银行成都分行招聘限制身高行政诉讼已经得到受理，并在2002年4月25日开庭审理[10]；对于处理历史遗留的私有房屋产权的政府抽象行为的异议活动，是随时有可能转化成宪法诉讼的[11].
　　从中国已经存在的涉及合宪性监督的法律现象、诉讼活动以及舆论要求中可以发现，在宪法保障机制方面，除抵抗权、紧急事态法制以及宪法修改及其特别程序之外，在公民个人行为层面有两种启动合宪性审查程序的基本模式也正隐约成形。一种是公序式合宪性审查的请愿或呼吁，例如前面提到的三博士上书，此外还包括五位学者向全国人大常委会提出启动调查程序的建议[12]，主要是根据现行制度向立法机构诉求，以保障宪法秩序的实效性和法制的统一性为目的。另一种是私权式（private;rights;model）[13]合宪性审查的提诉，例如平等权诉讼、围绕受教育权的一系列案件[14]，主要是以保障人权、公民的基本权利以及私人之间权利相互调整方面的具体的公道和公平为目的；迄今为止，从基层法院到最高法院的四级司法机构，均出现了处理这类“准宪法诉讼”的先例。此外还有按照民事审判程序进行的集团诉讼，也蕴藏着按照人权命题改变或创造法律规范以及政策的潜能[15].这意味着中国已经拥有在不同权力机关、不同级别启动合宪性审查程序的完整的尝试性经验，公民中间已经出现了维护人权和基本权利的自觉意识和强烈要求，建立司法性宪政委员会或宪法法院的条件不仅已经具备、而且是完全成熟了（甚至可以说开始出现烂熟的迹象）。
　　那么究竟是什么因素在妨碍因势利导的制度化作业呢？除了统治理性和决心方面的问题外，还有些客观的困难也应该纳入视野之中进行考察。首先需要指出一个深刻的两难境况，即现代合宪性审查制度设计的基本理念能否实现，关键在于公民有没有提起宪法诉讼的资格；但个人如果有权自由启动相关程序就有可能出现案件数量的激增而引起宪政委员会或宪法法院爆满，甚至出现滥诉的现象。
　　仅从围绕受教育权出现了大量诉讼、按照对生效判决的审判监督程序提出再审的案件一直居高不下、信访的涨潮始终在持续等信手拈来的实例就可以看出，对违宪问题的追究的确是很有可能导致制度不胜负荷的。但是，这样的困难并非无从克服。除了通过政治体制和法律系统的改革减少弊端和不满之外，也可以通过具体的制度安排（例如明确规定宪法诉讼受理的严格要件、暂时利用国家信访局作为个人申请合宪性审查的过滤装置等）来缓和事实对规范的冲击力。在某种意义上也可以说，正因为社会中存在不满情绪的高压，才需要尽快通过对违宪现象进行审查和纠正的程序来逐步释放其能量，特别是通过回应民意的结构调整把爆炸力转化成制度创新的推动力。
　　还有一个问题是权力机关之间的相互关系如何保持协调。鉴于中国传统政治的基本原理是在权限区分并不十分清楚的前提之下严格追究过错责任，对违宪现象的审查容易出现以下窘境：（1）要不要对违宪的行为以及法规也严格追究过错责任？如果回答是否定的，那么中国权力结构的组织原理就需要彻底改变，不然在其他方面的过错责任制就难以为继-人们会质问，既然连违宪这样的根源性罪过都能纵容，凭什么制裁普通的违法行为；如果回答是肯定的，那么就要确定由谁负责，首先需要明确权限所在。（2）合宪性审查以分权制衡为基础，主要按照不同于“斗争哲学”的对抗逻辑-例如审判领域的当事人对抗主义，政治领域的竞争性主张的对抗轴-进行法治秩序的建构，但中国传统政治由于具有权限不清的特征、非常强调权力之间的协调，因而很容易流于立法法所规定的那种非正式性审查和修改，甚至经常达成内部合谋，以官官相护的权力关系网来束缚人权保障机制的运作。这也就证实了我们所期待的“三权协调”决不能建立在牺牲人权的基础上，更不应该成为阻挠建立合宪性审查制度的理由。
　　另外，现行体制上的缺陷以及宪法文本的内在矛盾，也使有关方面在相当程度上对合宪性审查的结果以及连锁反应抱有深深的疑虑和戒惧。但是，关键的问题在于，这样的事态是否合理？能不能长期存续下去？如果承认政治改革不可避免，那就会发现没有比合宪性监督和宪法解释更符合渐进式改革要求的操作方式，舍此则无异于守株待兔、坐等社会压力累积到社会稳定的临界点，甚至还有些诱发激进革命的潜在危险性。在这样的意义上，孙志刚案以及俞江、腾彪、许志永等三位公民对审查相关法规合宪性的建议以及其他上书活动为我国设立宪政委员会或者宪法法院及时提供了一个非常难得的契机和氛围。
　　三、权力关系网中的互动过程
　　根据立法法第90条、第91条所规定的权限和程序以及制度上的逻辑推理，在接到对1982年《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行合宪性审查的公民建议之后，全国人大常委会和国务院等有关方面（这里不考虑对涉及收容遣送的地方法规和地方政府规章的反射性影响）本来是有可能进行如下不同选择的：
　　[A];法制工作委员会经研究后直接提交全国人大常委会决定
　　（a）;判断法规没有违宪（直接答复建议人）
　　（b）;对法规瑕疵进行合宪化解释（间接答复建议人）
　　[B];法制工作委员会经研究送交专门委员会审查
　　（a）;提出法规没有违宪的书面意见（直接答复建议人）
　　（b）;提出法规合宪化解释的书面意见（间接答复建议人）
　　（c）;提出法规违宪的书面意见（间接答复建议人）
　　i.;国务院法制机构提出修改意见
　　ii.;国务院法制机构提出限制性解释意见
　　iii.;国务院法制机构提出不予修改意见
　　*;专门委员会可以向委员长会议提出违宪的审查意见和撤销法规的议案或中止程序
　　*;委员长会议可以决定提请常委会会议审议决定或中止程序
　　*;常委会会议决定撤销法规
　　[C];法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议
　　□;要求国务院法制机构到会说明情况再进行审查
　　（a）;提出法规没有违宪的书面意见（直接答复建议人）
　　（b）;提出法规合宪化解释的书面意见（间接答复建议人）
　　（c）;提出法规违宪的书面意见（间接答复建议人）
　　i.;国务院法制机构提出修改意见
　　ii.;国务院法制机构提出限制性解释意见
　　iii.;国务院法制机构提出不予修改意见
　　*;专门委员会可以向委员长会议提出违宪的审查意见和撤销法规的议案或中止程序
　　*;委员长会议可以决定提请常委会会议审议决定或中止程序
　　*;常委会会议决定撤销法规
　　□;直接进行审查
　　a）;提出法规没有违宪的书面意见（直接答复建议人）
　　b）;提出法规合宪化解释的书面意见（间接答复建议人）
　　c）;提出法规违宪的书面意见（间接答复建议人）
　　i.;国务院法制机构提出修改意见
　　ii.;国务院法制机构提出限制性解释意见
　　iii.;国务院法制机构提出不予修改意见
　　*;专门委员会可以向委员长会议提出违宪的审查意见和撤销法规的议案或中止程序
　　*;委员长会议可以决定提请常委会会议审议决定或中止程序
　　*;常委会会议决定撤销法规
　　如果使以上这些现行制度上的选择可能性的关系可视化，就像一棵“决定之树”，呈现出不断分歧的树枝型的拓扑结构（图1）。
　　图1;按照公民建议审查和撤销法规的程序网络
　　分析上述动态的选择空间[16]以及拓扑结构可以发现，到达正式的合宪性判断阶段之前的制度性通道太长、耗时太多，的确令人产生“侯门深似海”的慨叹。与这样的复杂性回路相联系，权力机关内部存在的黑箱操作、讨价还价的余地实在太大，在许多环节上都有可能随时中止审查程序或者最后不了了之。另外，除了明文规定法规制定机关是否修改的意见必须向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈之外，其他的反馈以及对建议人的答复并没有伴随着答责义务的硬性要求。
　　至于对违宪法规的处理本身，按照宪法、立法法以及其他有关法律的规定，实际上存在两种基本方式。一种方式是由全国人大常委会通过解释宪法和解释法律对法规涉及的问题进行合宪化、合法化的处理，或者由制定机关自己对法规内容进行限制性解释，从而回避对违宪作出明确的判断，不妨简称“合宪化解释”的方式[17].另一种方式则是通过制定机关自己修改法规或者全国人大常委会决定撤销法规来消除违宪现象，作为分析的工具性概念为了与前一表述相对称，不妨称之为“合宪化修改”的方式。
　　无论是从权力机关的行为方式来看，还是现行法规的精细程度来看，合宪化解释的方式似乎都会在中国具有特殊的意义。当对违宪问题进行追究的压力过大、波及的范围过广时，合宪化解释把法规中的合宪部分与由违宪性适用可能性的部分区别开来，仅对后者追加限制性成分，这样做显然是有利于节约制度成本、缓和正统性危机的。在已经采取司法审查制的国家，以解释技术来回避违宪判断主要是出于司法机构自我限制的禁欲精神，防止轻率地损伤立法权的威信；但在中国，在没有引进司法审查制之前，通过解释来消化由于规定的粗疏而导致的违宪现象、弥补法律文本上的漏洞、限制内容上的歧义，不仅有利于躲闪违宪判断的锋芒、免除法规中存在违宪问题的嫌疑，而且还能加快制度变迁的速率，在宪法解释、法律解释以及法规解释之间形成反馈和调整的机制并以此作为渐进式政治改革的重要动力装置。
　　但是，采用合宪化解释的方式应该受到必要的限制，如果滥用这种解释技术则会造成更深刻的问题。所谓回避违宪判断是以弥补规范文本中存在的诱发违宪现象的缝隙为目的、以合宪化判断能够合理成立为前提的，决不能混同于强词夺理、文过饰非。另外，合宪化解释也应该与文本内容的实质性改写严格区别开来，后者要按照严格的修改程序进行，而不能假借解释的名义任意为之。解释技术的运用也只能限定在法规中的由于规定过分空泛而有可能诱发违宪现象的那一部分内容，通过明确条文字面意义的方法来排除做出违宪判断的机会，通过在复数的解释中进行有意识选择的方法来排除产生违宪嫌疑的机会。
　　对合宪化修改的方式进行更深入的分析，应该区分两种不同性质的违宪，即“法规内容违宪”与“适用行为违宪”[18].俞江、腾彪、许志永等三位公民提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行合宪性审查的建议，其实就包括了这样两个方面，甚至主要是针对适用法规的行为-对人身自由进行了不适当的强制性限制[19].舆论界的批评和抗议也多半侧重于警察的非法行为以及制度性腐败，并没有把法规内容上的违宪嫌疑当作焦点问题。因此，从当局的角度来看，本来是完全可以在合宪化修改之外，通过合宪化解释的技术来更灵活地处理这个问题的；而站在市民的立场上，实际上还可以借助行政诉讼程序追究有关部门和人员的适用法规和规则的具体性行政行为的责任，进而借助对适用行为是否违宪问题的司法审查这个中介来为宪法诉讼的制度化搭桥铺路。
　　尽管国务院主动废除旧的收容遣送办法、制定新的救助管理办法之后，建议全国人大常委会进行合宪性审查的程序已经自动终止，但是应该看到：以此为契机推动司法审查制度的可能性并没有随之消逝。对其他类似法规甚至包括新制定的城市流浪乞讨人员救助管理办法，也仍然可以根据宪法从法规的适用行为这一角度进行监督，并采取合宪化解释的技术（法治国家的立场）或者行政诉讼的方式（公民社会的立场）促进某种形态的司法审查制度的形成和发展。
　　四;对违宪的判断标准与政策性选择
　　在进行合宪性审查的过程中，按照什么样的标准来判断违宪与否的问题的解答具有关键性意义。一般而言，宪法判断的根据存在于宪法的文本、结构以及传统之中。文本限定语义诠释的范围以及判断的功能。结构限定价值判断以及政治权力关系的取向。传统限定制度变迁的路径以及具体实践的形态特征。就三者的关系而言，解读文本有赖于对结构的认识，把握结构有赖于对传统的体验，而文本长期存续这一事实本身也可以促成一个自我指涉的循环式的动态系统[20]，并且反过来改变或创造传统。
　　中国立法法的规定，显然侧重于法制统一的原则和在形式上把所有立法都统摄在宪法之下的等级秩序（实际有所不同）。因此，在规范效力的判断方面，以法规乃至规章的内容是否与宪法、法律相抵触作为是非标准，对宪法与基本法律、一般法律之间的关系当然也采取同样的层化编码，虽然在基本法律的制定（主体是全国人大全体会议）和修改（主体是全国人大常委会议）的权限划分上也存在着一点扰乱等级顺序的非条理现象。另外，立法法第87条还具体规定了改变或者撤销法律、法规的标准，即：（1）超越权限，（2）下位法违反上位法规定，（3）规章之间对同一事项规定不一致、（4）规章的规定内容不适当、（5）违背法律程序。需要注意的是，在这里，对条文内容是否适当的实质性审查以及把同一效力等级内规定之间的不一致作为审查对象的只限于部门规章和地方政府规章，而不把这样标准适用于法律和行政法规。
　　中国还没有明文规定关于宪法问题的判断标准。从司法性合宪性审查制度的设计的角度来看，与普通的审理标准-“以事实为根据，以法律为准绳”-相对应、相类似，合宪性审查的标准也应包括事实和规范这样两个基本方面，其中事实具有更加重要的意义。当然，人权诉讼、宪法诉讼中的事实与其他案件中的事实会有所不同，对法规的合宪性审查中考虑的事实问题也具有独特的性质。从学理上看，在对违宪现象进行审查的各种程序中处理的事实主要是指立法事实，也包括作为制度前提的事实与作为适用行为的事实。
　　什么是立法事实？按照日本宪法学界泰斗芦部信喜教授的定义，立法事实涉及到“立法之前存在的[事实]状态、为改善这种状态[而制定]的新法律的实效性、由此产生的损失、能够以更少的牺牲而实现同样利益的可能性”等事实性问题[21].在合宪性审查中，重点是放在对案件的涉讼事实的判断上，还是放在对象法规的字面内容的判断上，其结论或许有所不同；但两者之间倒也并不存在非此即彼的排斥性关系，在绝大多数场合只是针对案件不同性质而进行的方式方法的优选，从整体上看还是互补的。
　　从孙志刚案所引发的围绕合宪性监督的议论可以发现，无论社会的诉求还是政府的反应，落脚点其实都在立法事实方面，文本内容本身并非焦点问题。其实在这里，要切实推动合宪性审查的制度化，更重要的并不是废止涉嫌法规的结果，而是参照宪法文本与法规文本进行解释的过程，但在舆论公正的思路上却很难找到这样的通幽曲径。非常有意思的倒是，以一废一立、大开大阖的形式改变文本内容的做法的确在平息民愤、解决问题上收到了显著的效果。这使我们有机会进一步思考在宪法诉讼中如何定位事实问题与规范问题的极其微妙之处。
　　至于对规范问题-法规的内容是否与宪法的内容相抵触-的判断标准，在不同的制度、不同的基本权利上存在着根本的差异，在有的场合回避违宪判断的裁量余地较大，而在另一些场合则进行更加严格的审查，作出违宪判断的概率较高。作为这种事实的抽象，产生了著名的“双重标准理论”[22].在欧美各国，宪法性价值顺序中言论自由一般优越于隐私权、名誉权，因而采取扩张性的审查标准，对侵犯言论自由行为的违宪现象的判断宁可失之过严也要保证言路畅通无阻。另外，知情权与隐私权、新闻自由的关系虽然更复杂些，但对政府行为的透明化也大都采取优先性、扩张性的判断标准[23].但是在中国，权衡言论自由与隐私权、名誉权之间的轻重时天平往往并不是向保障言论自由这一方面倾斜，即使在涉及企业和公共人物的名誉权问题上，言论自由的价值也并未被赋予相对的优越性[24].与此相反，对涉及财产权保障机制的规范性问题-例如国家干预经济的举措-的合宪性审查则采取宁缺毋滥的收缩性标准，只针对显然抵触宪法规定的现象。这样的双重标准，显然在合宪性审查的制度上或多或少涂抹了一道政策性判断的色彩。
　　概而论之，现代宪法学以保障人权为至上命题，因此特别强调统治秩序的正义这样的超验维度或者外在超越性，很容易使人产生把绝对的、固定的、明确的权利观作为判断的基点的观念。但是，即使人权和公民的基本权利也存在着在权利与权利之间进行相互调整以实现公道的需要；除此之外，个人的诉求也必须受到社会公益的制约；何况还有国家权力与个人权利之间适当整合的问题；这一切决定了合宪性监督以及宪法解释无法回避不同利害关系的测定、比较以及权衡的作业。实际上，由于合宪性审查往往涉及政治，所以对违宪的判断必然受到不同社会集团力量对比关系以及交涉、沟通、讨价还价的深刻影响，不得不重视效率与公正之间的均势以及价值偏好和利益的统筹兼顾，这就需要在一定程度上、一定范围内确立政策性标准。
　　特别是在中国，由于全能主义体制的特征以及社会发展的不平衡，政策标准甚至有可能优越于法理标准。政策标准最让人诟病之处是过于强调主观的价值偏好，无法提出客观的指标，很容易为国家权力的任意化大开方便之门。为了防止这类流弊，需要确立更高层次的元规则或者价值的优劣顺序，或者在承认主观性的基础上形成相互主观或者主观间的客观化机制。后一种思路势必导致促进交涉和沟通的结构性安排，在这里可以设想某种客观化的标准从反复博弈的过程中生成。因此，对违宪进行判断的政策标准也是可以通过博弈理论进行分析的[25].不妨仍然以三位公民提出的合宪性审查建议以及相应的国家权力机关对处理方式的选择为例来加以简单的说明。
　　图2;国家面临公民建议合宪性审查时的主要选择及其效果
　　S　　　启动正式程序　　　　　不启动正式程序
　　R
　　合宪化解释　　（1）;P不满意*/;G有可能　　（4）;P不满意;/;G不可能
　　判断违宪　　　（2）;P很满意;/;G不可能　　（5）;P很满意;/;G有可能
　　判断不违宪　　（3）;P不满意;/;G不可能　　（6）;P不满意;/;G有可能**
　　注：标有*;号的“不满意”指非理化的群众逆反心理，其实不妨作为一种现实可行的最佳选择。标有**号的“有可能”是指不了了之，是应该回避的状态。
　　图2中给出了在2003年5月14日至6月18日期间，围绕三公民就孙志刚案提起对有关行政法规进行合宪性审查的建议，国家机关所面临的两种选择可能性（S）-按照立法法的规定启动正式的审查程序或者不启动这个程序以及三种决定结果（R），即：对有关法规进行合宪化解释、判断该法规违宪、承认该法规合宪。以上不同选择、不同结果互相搭配组合可以得到六种不同的解决方案，对每一方案民间（P）与官方（G）均有不同的研判或者态度反应。把这些选择的逻辑示意图进一步抽象化，可得图3.现在我们对在权力关系网的拓扑结构中进行博弈的各种可能性在作些具体的分析。
　　例如第（1）种方案是启动正式的审查程序，对法规作出合宪化解释-说明1982年的行政法规的文本内容并没有违宪，但由于有些规定的暧昧不清给适用行为违宪提供了机会，有一部分内容也存在潜在的违宪倾向，因此通过解释来堵塞制度漏洞。与此同时，按照司法程序另行追究涉案人员的法律责任。从职业法律家的观点来看，这样解决方案能以最小的制度成本来最顺利地推动合宪性审查的制度化，是现实可行的最佳选择，政府也未必一定反对启动正式的程序（这从《嘹望》周刊发表牛龙云文章的事实也可以略见端倪）。但是，由于孙案已经引起了极大的民愤，对于一般群众而言，希望看到彻底否定恶法（在这里，大多数人当时并没有注意到收容遣送制度与收容审查制度的区别，也没有充分注意到自愿性收容与强制性收容的区别），所以不可能接受合宪化解释。再加上复杂的政治因素的影响，最后没有采取第（1）解决方案。