2018互惠正义：第四次修宪的规范精神

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　　      　　一、宪法与互惠正义
　　如果把法教义学的态度运用到极致，而不对规范成立的事实结果投以苛求的目光，或者干脆把某种实践性的动机隐入规范解读的价值判断之中，那么在本次修宪中，则可依稀读出某种互惠正义。
　　正义的面孔很多，博登海默就曾说正义有着“一张普洛透斯似的脸”。[1]在那林林总总的正义形态中，互惠正义的观念及其实效性几乎跟“报应正义”一样古老，因为在法学的理解中，二者恰好构成对立。当然，互惠正义的观念也和其他正义一样，其内涵不断随着时代的更迭而嬗变，但迄今仍有意义。在罗尔斯的正义论中，互惠（reciprocity）的概念就居于枢要的地位。如所周知，罗尔斯主要关注的是“社会基本结构”，这虽然不属于教义学意义上的宪法学的范畴，但任何的实定宪法都涉及某种社会基本结构，而正义的原则就是罗尔斯用以评价它的道德标准。[2]而在罗尔斯看来，这种正义原则实际上就“表达了一种互惠性的理念”。[3]他首先把社会理解为一个“为了相互利益的合作冒险”（acooperativeventureformutualadvantage），同时具有利益的冲突和一致这双重的结构，而正义原则主要就体现为一种公平的精神，能够得到参与者的接受和认同，为此遂离不开互惠，以使社会成为“一种公平的合作体系”（afairsystemofcooperation）。在《作为公平的正义》一书中，罗尔斯更这样指出：“一个稳定的立宪政体的第三个要求是，它的基本制度应该发扬政治生活中能发挥合作功能的各种美德，合乎理性和公平感的美德，和解精神和与人为善的美德”。[4]  http://
　　从这样的理论高度俯视本次修宪的程序以及文本，就会解读出其中若隐若现的互惠正义精神。当然，这里要预先交代的是，贯穿于这次修宪中的互惠正义也有几个性向：一是内涵的特定性，即它主要是现代意义上、且为法学所（能）界定的互惠正义；二是程度的有限性，也就是说本次修宪中只是在一定程度上贯穿了这种精神；三是表现的不稳定性，即其中的互惠正义往往折射成其他许多相关或相似的内涵，如平衡感、协调、妥协、合作精神等，虽然互惠正义本身也可能表现为这些要素；四是结构上的非独占性，也就是说本次修宪除了体现互惠正义之外，还可能体现其他的精神要素，在此不予赘言。
　　二、规范解读：互惠正义何在？
　　首先在本次修宪的程序中，或曰在作为一种规范文本的宪法修正案的动态形成过程中，可以解读出互惠正义。
　　盖历次修宪，均有赞否两论的对立，但本次尤烈，最后这两种观点仍在修宪者的意志之中得到平衡，所沿用依旧是一个务实的技术性原则，即所谓“不是大改，而是部分修改；可改可不改的不改，非改不可的才改”，从学理上而言，可称之为“最低必要限度修改”原则。至于何谓“可改可不改”，如何确定“非改不可”，实际上较为模糊，但这种模糊边界的存在，已然给各种意见之间的协调留下了回旋余地，这恰是互惠正义律动的空间。  http://
　　程序启动的过程也体现了这样的精神。众所周知，现行宪法第64条规定的是法定的修改程序，但长期以来，在法定程序启动之前实际上还存在一种可称之为“作为惯例的前置性加接程序”，即执政党率先提出修宪建议案，提请给全国人大常委会，后者基本接受后再启动法定的修宪程序，完成程序的加接。这种程序可以反映出执政党内部之间、以及作为政治代表团体的执政党以及作为民意机关的全国人大之间、还有上意与下情之间的互动关系，但它既可能是平衡的，也可能是不平衡，而在本次修宪的运作当中则发生了一些微妙的变化：过去一般是中共中央首先形成初步方案，再向社会以及各界听取和征求意见；而这次中共中央没有预先给定方案，而是一开始就直接听取下面意见，并经过了所谓的“自下而上、两下两上”，[5]这其实说明了上意与下情，执政党高层与社会各界的各种意见、各种利益、各种偏好之间的协调与平衡，并在一定的意义上折射出互惠正义的精神。
　　其次，如将目光从程序转向修正案的规范文本，则可更为明显地看到互惠正义的血脉。
　　其一可见诸于宪法关系秩序的固有结构、即公权力与公民之间的规范安排。通过这个修宪文本，作为执政党指导思想的“三个代表”重要思想上升为国家的指导思想，更有国家主席职权的扩大（追加了国事活动权）以及国家紧急权制度的确立，均表明公权力这方面取得了一定的伸张，其合法性获得进一步的加强；但另一方面，从立宪主义的观点视之，公权力之合法性的取得，须以人民权利的保障为对价，本次修宪在一定程度上得此精要，如“人权”术语以及概括性保障原则的首次摄入（第33条第3款）、私有财产权保障规范（第13条）以及社会保障制度（第14条第4款）的首次确立、土地收用补偿制度（第10条第3款）以及非公有制经济合法权益保护制度（第11条第2款）的进一步完善等等，凡此种种，无不关乎人权保障在规范意义上的强化。由此两方面可见，本次修宪的文本当中其实体现了公权力与公民基本权利之间的一种互惠关系。弗里德曼曾言，法治可以形成有利于政府和人民双方的互惠效果。此处的互惠，实际上乃是对法治作为一种事实状态的的一种描述，而我国这次修宪文本中所体现的互惠正义，则具有规范的意义。但既然宪法之治乃是法治的题中应有之意，而且修宪文本自身就安排了公权力与公民权利之间的一种互惠性结构，想必在一定程度上亦会产生上述弗里德曼所言的互惠效果。  http://
　　其二还体现于私有财产权的保护和社会保障制度这二者之间。在它们的并立框架中，如果单纯从规范的实效性而言，私有财产权的保护诚然更有利于保护富人的利益，而社会保障制度则主要旨在保障穷人或说弱势群体的生存权利。无须多言，这种规范的预设和预期，显然均回应了20多年来改革开放以来，尤其是市场经济发展过程中我国社会的初步分层格局，力图建立起一种能够实现社会财富相对合理分配的法律框架。可以说，这是本次修正案文本中互惠正义的典型体现，而两个相关条款的依次出现，[6]也在结构的形式上突显了制度的并立对比意义。更有进者，这两种权利本身均服从于宪法平等权原理中的立场可互换性的规则与效果，由此也体现互惠正义。质言之，财产权的保护之于富人，虽然在效果上有利于保护其的利益，但并不意味着可以排除他们在自由市场中沦为穷人的可能性；而财产权的保护之于穷人，也同样保障其在自由市场中拥有跻身于富人阶层的机遇。同理，这也适合于演绎社会保障制度的规范意义。
　　其三则可单独抽取第13条，即私有财产权保障规范观之，以窥视其中所体现的互惠正义精神。
　　首先，该条第1款规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，此“合法的”三个字不论从法学理论还是从立法技术上而言，均可谓似属多余，至少亦有累赘之嫌，故不见之于外国宪法的同类条款之中，但似乎恰恰体现了我国立宪者的一种微妙深远的政治思绪和良苦用心。一方面，在所谓“新富阶层”形成之后，社会必然出现仇富心理，德国学者柯武刚、史漫飞就曾预言在东亚社会主义国家中，由于新富阶层的出现可能会产生“忌妒和反资本主义”的心态。[7]而对作为保护对象的私有财产之“合法性”限定，似乎正是力图调和普通民众与