2018论宪法效力的界定及其对私法的影响

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　　      　　内容提要：本文从美国与德国的宪政经验论证，宪法和行政法同属于公法领域，因而其适用范围是有限的。如果被告是政府官员，宪法具备直接效力；但如果被告是私人公民，宪法则只有间接效力-或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用的法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的法律关系，对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方面把公法的焦点集中在政府身上，从而有助于公民权利与政府权力的“平衡”，另一方面则为私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助于妥善处理宪政与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、防止司法专制。在这个基础上，本文最后评述了中国“宪法司法化第一案”，并指出了完善这一司法解释的途径。
　　作为国家的根本大法，宪法无疑是应该受到认真对待的。笔者曾说明，“认真对待宪法”这一命题同时包含两个方面。[1]一方面，宪法必须具有实际的法律效力，并最终通过宪政审查体现出宪法效力的“强形式”。另一方面-这也是本文所要论证的，宪法效力在范围上是有限的。在不允许忽视宪法效力的同时，我们必须防止把宪法效力“扩大化”的倾向。尽管宪法也是“法”，并具有和普通法律同样的直接效力，但这并不表明宪法就是普通的法。事实上，宪法的特殊性决定了其适用范围的有限性。由于宪法是国家的“根本大法”，而根据现代法治国家的共识，宪法的首要职能并不是给公民施加义务，而是保护公民的权利、规定并限制政府的权力，因而承担宪法义务的主体只能是国家机构，而不可能是普通公民。简言之，就和行政诉讼中的被告只能是行政机构一样，宪法诉讼中的被告也只能是政府机构。  http://
　　让我们从“中国宪法司法化第一案”开始。[2]在这个案例中，山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。[3]最高法院的批示回复：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[4]山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中学和市教委-负连带责任。笔者认为，尽管这个案例标志着中国宪法“司法化”的起步，因而具有重要的实际意义，它不适当地扩大了宪法效力的范围。根据宪政国家的一般原则，宪法是一部赋予公民权利而非义务的法，宪法义务的承受主体只能是国家与政府机构，而非普通公民。因此，如果案例的判决完全是基于宪法条款，那么就不可能产生纯粹的“民事责任”。如下文所述，在一般情况下，宪法不能给普通公民施加法律责任，国家也不能因公民个人“违宪”而采取任何法律制裁。在宪法意义上，私人一般不可能是适格的被告。
　　本文从美国与德国的宪政经验论证，宪法和行政法同属于公法领域，因而其适用范围是有限的。如果被告是公共官员，宪法具备直接效力；但如果被告是私人公民，宪法则只有间接效力-或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用的法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的法律关系，对于纯粹的私人关系则只具备间接影响。对宪法效力的界定一方面把公法的焦点集中在政府身上，从而有助于公民权利对政府权力的制衡，另一方面则为私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助于妥善处理宪政与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、防止司法专制。  http://
　　一、美国的公私截然二分法
　　根据美国宪法的一般原则，除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外，普通的法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段；即使在调控公民私人权利的私法领域，对某一类公民（如消费者或劳动者）权利的保护，也是通过强制实施另一类公民（如生产商、销售商或雇主）的义务而实现的。与此不同的是，公法的调控对象是政府机构或官员的行为，因而承担义务的主体是政府（或作为政府官员的公民）而非普通私人公民。其中行政法所调控的是所谓的“行政”行为，而宪法所调控的主要是立法行为。[5]在某种意义上，普通法律是调控公民行为的法，宪法则是控制法律的（“更高”的）法。不论是公法还是私法，其最终目的都是保障公民的权利，但它们各自又有不同的职能。[6]如果私法的职能是调控公民私人的权利与义务，并通过政府来强制实施公民义务，宪法和行政法的主要职能则是迫使政府履行自己的义务以保障公民权利。它们给政府机构与官员授予一定范围内的权力以及相应的责任，对公民则纯粹赋予权利。
　　作为普通法国家，美国在理论上并没有严格的公私法之分。[7]事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。这是因为政府的作用已经广泛地渗透到形形色色的社会事务；只有在纯粹按照私人意思而自我制订的“法律”-契约-的有限领域，政府的作用才被严格局限于仲裁者与执行者的位置。以《全国劳动关系法》（NationalLaborRelationAct）为例，尽管法案的主要目的是调控雇员与雇主之间的私法性质的关系，“全国劳动关系委员会”的作用是非常关键的，而委员会的行为显然是行政法的调控对象。然而，这一事实并不表明美国在实际上不区分公法与私法。显然，对委员会适用企业合同法，或把《联邦行政程序法》适用于雇主，都是同样不合适的。换言之，在公法诉讼中，被告只能是履行政府职能的机构或官员，而不能是普通公民。[8]和私法相比，公法的适用对象是有限的；要适用宪法条款，就必须证明被告的行为具有“政府行为”（StateAction）的特征。[9]  http://

　　公法的这一性质最显著地体现于美国的联邦宪法。整篇联邦宪法没有一处明确规定公民义务，因而联邦或州政府不得运用宪法对公民实行制裁。宪法简单规定了政府最高机构的权力及其职责，以及公民享有的权利，仅此而已。事实上，私人公民也不能因为另一位公民侵犯了自己的宪法“权利”，而要求政府强制实施对方的“义务”。在严格意义上，这种“权利”和“义务”并不存在，因为宪法为公民所提供的权利并不是普遍的，而只是针对政府的行为。虽然宪法修正案中有些条款的措辞是普遍的，并没有明确限定适用的对象，例如第五修正案规定：“任何人不得不经由法律政党程序（DueProcessofLaw），即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取（taking）。”但即使从文字上来看，这些条款也可被自然理解为针对政府对财产的“补偿”或对“生命、自由与财产”的剥夺。这一点从来未曾受到质疑。不仅如此，这些条款在联邦制下的适用范围更为有限。在1833年的“码头淤泥案”，[10]马歇尔首席大法官判决第五修正案及《权利法案》的其它条款并不能被用来针对任何政府，而只是适用联邦政府。[11]直到20世纪上半叶，某些重要的权利保障才获得“选择吸收”，以针对各