2018释宪实务有关基本权内涵建构之观察

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　　      　　历年来，司法院大法官做了不少与基本权攸关之解释，惟其论证过程中，有关基本权内涵的充实，甚至对基本权种类的揭示，其态度并不一致。或于解释文中开宗明义宣示基本权的种类与内涵，或于解释理由书中明白宣示或略为带过，或仅以损及自由权利、法益或权益等模糊带过，惟于更多号的解释中，则根本看不到任何只字词组提及侵害或限制宪法所保障的何项基本权，仅能从上下文进行推测，或是至释宪声请书中一探究竟。此种论证模式对于宪法上基本权体系之建构乃甚为不利，不但无法使宪法良性变迁，更使大法官人权捍卫功能大打折扣。惟无论如何，就释宪实务总体观之，仍累积不少基本权内涵之建构，兹分述如下：
　　一　人格尊严与人身安全为宪法保障人民自由权利之基本理念释字第三七二号解释理由书谓：「人格尊严之维护与人身安全之确保，乃世界人权宣告所揭示，并为我国宪法保障人民自由权利之基本理念……。」足见大法官不仅将人格尊严、人身安全此等普世原则定位在基本权的上位概念，并将世界人权宣言融入我国宪法的基本权体系之中，此将使宪法的基本权体系更具包容性与时代性。此外，法务部于民国九十年三月十三日完成「人权保障基本法草案」，并陈报行政院在案，即系将包含「世界人权宣言」、「经济社会文化权利国际公约」及「公民与政治权利国际公约」此三项公约的「国际人权法典」加以国内法化。此除了有助于使我国人权保障能跟得上世界潮流外，更有助于因应全球化所带来世界局势的密切互动。在「国际人权法典」尚未国内法化之际，大法官基于人权捍卫者的角色功能，实可透过司法释宪对宪法的基本权体系予以补充，使宪法得以与时俱进。  http://
　　二　平等权强调法律地位之实质平等性
　　宪法第七条之平等权，多半与其它基本权竞合使用，例如租税公平，即为财产权与平等权之竞合﹔又如考试公平，即为应考试权与平等权之竞合。惟倘从另一个角度观之，租税公平未尝不可解作租税的政策目的必须符合平等原则，考试公平亦未尝不可视为考试政策目的不可违反平等原则。足见平等权不但可定位为基本权，亦可将之视为违宪审查基准，以免公权力或第三人行为因违反平等原则而侵犯到平等权。按释字第四八五号解释文及释字第五二六号解释理由书谓：「宪法第七条平等原则并非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待……。」足见大法官将平等权定位在「法律地位之实质平等」，而「实质平等」之探究，则必须兼从宪法价值体系、立法目的、规范事实、规范事物本质等要素作考量，以做出「合理的区别对待」，如此方可谓达到「实质平等」之要求。
　　三　人身自由为其它自由权利之前提宪法第八条之人身自由实为宪法上一切基本权之前提，基本权主体拥有人身自由，其它基本权方足以实现，否则将无由实现（释字第三八四、三九二、四三六号）。大法官历年来对人身自由所做的内涵建构，实乃包含「免受非法逮捕之自由」、「免受非法拘禁之自由」、「免受非法审问之自由」、「免受非法处罚之自由」。所谓的免受「非法」，亦即必须经得起「法治国原则」之检证，不但「形式」上要符合宪法优位原则、法律优位原则、法律保留原则、法律明确性原则、具体明确授权原则，「实质」上亦须符合比例原则、平等原则、正当法律程序等原则，如此方可谓具备「实质正当性」（释字第五二三号）。自此亦可窥出「法治国原则」所衍生的诸原则，除了可作为此等限制基本权案件的违宪审查基准外，尚可援引作为基本权内涵的外缘界限，以架构基本权核心概念。故人身自由的概念实乃蕴含「法治国原则」的概念在其中。此外，有关「非军人免受军事审判之自由」（宪法第九条），相关解释（例如释字第五0、五一、八0、二七二、四三六号解释）虽未将此作个明确的定位，但自逻辑推论及本质考量上，似可将之归类于人身自由（「免受非法审问之自由」、「免受非法处罚之自由」）的内涵中。惟基本权具复合性，此等人身自由本质上实亦涉及诉讼权。  http://
　　四　居住迁徙自由含设定住居所权、迁徙权及旅行权宪法第十条之居住迁徙自由乃包含「设定住居所权」、「迁徙权」、「旅行权」，而「旅行权」又包含「出境权」与「入境权」（释字第四五四号）。此之「设定住居所权」，实即「选择住所自主权」（释字第四五二号），亦即「选择其居住处所，营私人生活不受干预之自由」（释字第四四三号）。此外，居住迁徙自由亦以「法治国原则」架构其核心概念（释字第四四三号）。
　　五　表现自由为实施民主政治最重要的基本人权宪法第十一条之言论、讲学、著作及出版之自由与宪法第十四条之集会结社自由，同属表现自由之范畴。本于主权在民之理念，人民享有自由讨论、充分表达意见之权利，方能探究事实，发见真理，并经由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此，表现自由为实施民主政治最重要的基本人权，实应予最大限度之保障，必待对他人之自由、社会秩序或公共利益所造成之不利影响，已达到「明显而立即危险」，国家公权力始得介入限制该基本权。国家所以保障人民之此项权利，乃以尊重个人独立存在之尊严及自由活动之自主权为目的。其中集会结社自由主要系人民以行动表现言论自由；至于讲学、著作、出版自由系以言论或文字表达其意见。对于一般不易接近或使用媒体言论管道之人，集会自由系保障其公开表达意见之重要途径（释字第四四五号）。兹分述如下：  http://
　　（一）言论自由应予最大限度之保障宪法第十一条所保障之言论自由，乃在保障意见之自由流通，使人民有取得充分信息及自我实现之机会，此实为民主宪政之基础。鉴于言论自由有实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种合理的政治及社会活动之功能，乃维持民主多元社会正常发展不可或缺之机制，国家应给予最大限度之保障，此亦反映在举证责任转换上（释字第五0九号）。此外，释字第三六四号亦自言论自由中，发展出「媒体编辑自由」及「接近使用传播媒体权」。惟言论自由之行使倘与公共利益或其它基本权发生冲突，国家自得根据宪法第二十三条予以限制。至于如何限制方可谓合乎比例原则，自应依该言论之种类与性质，根据事物本质理论，为不同密度之限制，而非齐头式之限制，如此对各种不同言论自由之规制，方可谓达到实质平等与比例原则（释字第四一四、五0九号）。足见言论自由亦以「法治国原则」架构其核心概念。
　　（二）讲学自由以保障学术自由为目的宪法第十一条关于讲学自由之规定，以保障学术自由为目的，故学术自由可谓讲学自由之核心领域。就大学教育而言，学术自由应包含研究自由、教学自由及学习自由等事项。学术自由之保障，应自大学组织及其它建制方面加以确保，亦即为制度性之保障。为保障大学之学术自由，应承认大学自治之制度，对于研究、教学及学习等活动，担保其不受不当之干涉，使大学享有组织经营之自治权能，个人享有学术自由。基此，宪法上学术自由制度性保障之范围，实乃包括：第一，举凡与探讨学问，发现真理有关者，诸如研究动机之形成，计画之提出，研究人员之组成，预算之筹措分配，研究成果之发表，非但应受保障，并得分享社会资源之供应。第二，研究以外属于教学与学习范畴之事项，诸如课程设计、科目订定、讲授内容、学力评定