2018胡锦光：论国家行为

3256134

　　      　　我国目前已有四部法律文件规定了“国家行为”这一概念，即（1）1989年4月4日由全国人大通过的《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为”；（2）1990年4月4日由全国人大通过的《香港特别行政区基本法》第19条第3款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”；（3）1990年12月24日由国务院发布的《行政复议条例》第10条规定：“公民、法人或者其他组织对下列事项不服能依照本条例申请复议：……（四）对国防、外交等国家行为不服的”；（4）1993年3月31日由全国人大通过的《澳门特别行政区基本法》第19条第3款作了与《香港特别行政区基本法》第19条第3款完全相同的规定。
　　国家行为在不同的国家有不同的称呼。英国称为“国家行为”（actofstate），法国和日本称为“统治行为”（actedegouvernement），美国称为“政治行为”或“政治问题”（politicalquestions）。在我国的法学理论和法律制度中，历来不存在“国家行为”概念及其相应的法律制度，很显然这一概念借鉴于其他国家的法学理论和法律制度，属于“舶来品”。到目前为止，在内地的行政复议和行政诉讼，以及在香港法院审理的案件中，都还没有运用过国家行为理论来回避对一些行为的司法审查。但我国法学界对于什么是国家行为，其包括哪些基本内容，国家行为何以免受司法审查的原因等存在较大的分歧。因此，对这些问题进行探讨，于我国内地法院和香港法院未来的审判工作都将有着积极的意义。  http://
　　一、国家行为的起源与展开
　　在长期的奴隶制和封建制社会中，王权是集中统一的，而且在国家中处于一种绝对的地位。后人所说的“司法权”不过是王权中的一部分，“法院”也不过是国王统治下的国家机构的一部分。资产阶级革命以后，资产阶级从自身的统治需要出发，按照权力分立与制衡原则，将国家权力分为立法权、行政权和司法权三部分；不仅由三部分人分别掌握三种不同的权力，而且三种权力之间相互制约。同时，在法治原则下，任何国家机关及其工作人员都必须依据法律规定、法律精神行使自己的职权。国家行为概念及其制度就是在这一大背景下形成和发展起来的。
　　国家行为概念及其制度的产生和发展，是与法国行政法院及其管辖权的形成过程相一致的。法国行政法院是与普通法院相独立的审判机构，在性质上仍然属于行政机关。这一性质的法院制度的形成，既与大陆法系国家公法与私法的划分有很大关系，但更主要的是与法国资产阶级革命的方式有决定性的关系。在资产阶级革命中，法国的资产阶级首先在议会中占据主导地位，以议会为阵地与王权进行激烈的斗争。亦即以议会为标志的立法权是最早从王权中分离出来的。此时，司法权仍然是王权的一部分。法国传统上的立法程序是，国王通过某项法律后，要到巴黎高等法院登记，如果法院拒绝登记，则该法律因没有经过必要的法律程序而不能发生法律效力。在资产阶级革命过程中，资产阶级掌握的议会通过某一项法律后也需要到巴黎高等法院去登记，而巴黎高等法院常常借故拒绝登记，致使资产阶级的法律无法实施。与法国资产阶级对立法权及议会的偏爱相对应，不由得生出对司法权及司法机关不信任的心理。在这一背景下，由制宪会议于1790年8月16～23日制定的关于《司法组织法》第13条明确规定：“司法职能与行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论”。在同一个法律中，还明确规定，普通法院不得干预立法权的行使。1796年的一个法律中又再次规定：“严格禁止法院审理任何行政活动”。  http://
　　在法国，根据上述法律的规定，普通法院不得审理行政案件。但行政机关又必须依法行政。经过漫长的发展过程，基于审理行政案件的需要，法国于1875年5月24日通过了关于《行政法院改组法》。根据该法律的规定，行政法院取得了独立的行政审判权，由此法国率先创建了行政法院审判制度。在此过程中，作为行政法院与行政机关之间妥协的产物，产生了“统治行为”的概念及其法律制度。即行政法院通过判例形成对行政机关进行的属于“统治行为”范围内的行为没有管辖权，而对行政机关的其他行为引起的行政案件拥有管辖权。行政法院的这一做法得到了权限争议法院判例的确认和肯定。①
　　在美国，不存在法国式的行政法院审判制度，行政案件与其他案件一样都由普通法院受理和审理；同时，美国的普通法院在审理这些案件过程中，对作为审理依据的法律和行政命令是否与宪法相抵触也有权进行审查。因此，美国有两种意义上的司法审查：一是行政诉讼意义上的司法审查，即普通法院有权通过审理行政机关的行政行为所引起的行政案件而对行政机关的行政行为是否合法进行审查；二是宪法诉讼意义上的司法审查，即普通法院有权通过对作为其所审理的任何案件的审理依据的法律和行政命令的合宪性作出判断。美国宪法所奉行的权力分立原则与其他国家有所不同，其强调三权之间的地位平等和相互之间的制约平衡。而法院拥有如此之大的司法审查权，不能不令人担心，法院是否会凌驾于其他国家机关之上而破坏宪法所规定的权力分立原则？为了解除人们的担心，更是为了维护法院自身的地位和独立性，法院在长期的行使司法审查权过程中，总结出了若干自律原则，其中之一就是“回避政治问题审查原则”。美国的政治问题理论既适用于行政诉讼意义上的司法审查，也适用于宪法诉讼意义上的司法审查。  http://
　　在欧洲大陆法系国家（包括法国），受特定的政治理念和政治体制所决定，宪法诉讼不是由普通法院来进行的。有些国家（如德国等）是由宪法法院来审查嫠和行政命令的合宪性，少数国家（如法国）是由宪法委员会来审查法律和行政命令的合宪性。因此，在这些国家，“统治行为”理论及法律制度只适用于行政诉讼意义上的司法审查。宪法法院和宪法委员会在行使职权过程中，有必要对一些政治问题作出判断，因此在这些国家，统治行为理论并不适用于宪法诉讼。
　　对于是否存在“国家行为”，自“国家行为”这一概念产生以来至今，各国法学界一直有肯定说与否定说之争。肯定说被称为“国家行为论”或者“统治行为论”。各国的判例都采纳了肯定说。否定说的主要根据是：（1）国家行为可以免受司法审查是违反法治原则的，例如法国公法学界的多数学说以统治行为论具有反法治主义的性质而不支持这种观点，对判例所采用的统治行为论经常表现出强烈的批判倾向。②例如，狄骥曾说过：“我将以全力抨击统治行为的观念，这一观念，应自文明国家的公法中逐出”；威林也认为：“法治主义，在防止行政权的滥用，与对市民之保护上，固极之贵重，惟在法国则有一重大缺陷，此即不受审查，而称为统治行为之行为”；（2）法院的职责是对某个行为是否符合宪法作出法律上的判断，如果是否定的判断，也并没有对该行为作出