2018建立中国的法律规范审查制度

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　　      　　内容提要：修宪首先必须解决的问题是宪法实施机制的缺位，而宪法的实施离不开普遍意义上的法律规范审查制度。本文强调全国人大立法以下的法律规范的合宪性与合法性必须受到充分重视，并建议建立起有效的法律规范审查制度。文章比较与评价了现行宪法框架下几种可能的制度选择，并探讨了法律规范审查机构的结构性要求。
　　关键词：修宪，宪法实施，法律规范审查
　　一、引言-现实主义的修宪原则
　　中国宪法再次面临修正。但和以前三次修宪一样，宪法实施机制问题再次未能进入这次修宪的议事日程。这是一个自1982年宪法制定时就已提出但一直悬而未决的“老问题”。笔者认为，这个问题20多年来一直没有解决，并不意味着它不能在中国的宪法体制下获得解决，更不意味着它不需要解决。事实上，法学界近年来已经普遍意识到解决这个问题的迫切需要。只要这个问题不解决，那么宪法条文所表达的理想和社会现实之间就必然存在着巨大的脱节，因而无论宪法条文在经过不断修正之后变得如何完美，它的实际意义都将受到根本限制。因此，中国需要并完全能够建立一种合理的宪法实施机制，已经成为法学界普遍分享的共识。[1]
　　既然如此，宪法实施这个“老问题”为什么一直得不到解决？一个显然的原因是法学界、政府部门和普通公民只是在近年来才真正关注这个问题，因而对一些基本理论问题的看法尚未取得共识，甚至对宪法实施的必要性和可行性仍存在一定的误解。虽然这个原因是重要的，但笔者并不认为它并不是唯一因素。另一个重要原因是学者还没有提出一套政府部门（尤其是全国人大本身）可以接受的制度设计方案。到目前为止，宪法学界内谈论得比较多的是以美国为代表的针对议会立法的“违宪审查”制度，而不少政府部门的工作和研究人员却认为这种制度未必符合中国的“国情”，也未见得是中国社会目前最迫切需要解决的制度问题。[2]  http://
　　本文从现实主义的修宪理论出发，为宪法实施机制提出一种可操作的思路。首先应当明确的是，修宪的目的不仅是使得宪法条文更完善，而且更重要的是使得宪法文字和精神得以更好地贯彻到现实生活当中。事实上，宪法条文越完美，宪法和现实的距离就越大，因而越难以获得实施，也越容易成为一个华而不实的“花架子”。如果宪法不能获得实施，那么无论如何完美的规定都是没有意义的；反过来，如果宪法获得了有效的实施，那么无论什么宪法缺陷都可以在解释和实施过程中被发现并纠正。因此，修宪过程必须首先抛弃形式主义，并将更多的注意力转移到宪法规范的实际效力。在这个意义上，修宪应该从完善宪法规则的实施机制开始，且这个问题不解决，那么修宪的根本任务就没有完成。其次，现实主义的指导思想同时也要求修宪遵循渐进主义的原则：实质性的修宪进程应该沿着实施阻力最小的路径，力求所设计的方案既符合社会需要，又切实可行。因此，修宪者应当避免出台任何与社会现实脱节太大的措施；否则，即使设计了宪法实施机制，宪法实施仍将面临重重困难。在这个意义上，与其出台一个雷声大、雨点小的“制度”，还不如踏踏实实做一点目前力所能及的事情。
　　建立在这个思路之上，本文建议从一个更广的视角考虑宪法实施问题，将宪法监督的对象深入到层次更低的众多法律规范，同时将考虑范围扩展到一般的法律规范审查。以前，宪法学者一般只限于关注立法行为的合宪性审查，行政法学者则只限于关注行政行为的合法性或合理性审查。但既然宪法和行政法同为公法的两个分支，它们所考虑的问题之性质是共同的。事实上，中国目前不只是缺乏以宪法为依据的司法审查，更重要的是缺乏普遍意义上的法律规范审查制度。其后果是不同层次的法律规范冲突（即“立法打架”）现象相当严重，从而损害了整个国家的宪法和法律秩序的统一与完整。既然实施中的宪法必然是国家法律体系的一部分，宪法的实施不可能脱离法律规范审查制度在整体上之建立。在实行宪政之前，中国首先必须完善法治。只有充分保障众多行政立法和规范符合法律，谈论法律本身的合宪性才有意义；否则，即使建立了所谓的“违宪审查”制度，也只是徒有虚名的表面文章，并不能从根本上改善中国宪政与法治的实际状况。因此，在实现最高意义上的宪法审查制度之前，中国还需要走完一段相当长的法治路。在这个意义上，目前把全部注意力集中在人大立法的合宪性确实未必是明智之举。更切实可行和更迫切需要的方案是首先建立一般意义上的法律规范审查制度，以充分保证法律以下的所有法律规范的合宪性与合法性。  http://

　　笔者认为，法律规范审查制度的建立不仅是迫切需要的，而且在中国的现行宪法框架内是完全可行的。事实上，中国面临着众多的制度模式选择，且不同的制度选择在目前的宪法框架下都有不同程度的可行性。本文将对几种可能的制度选择作出粗略的评价，并将比较详细地探讨不同制度模式的共同要求：建立结构合理的法律规范审查机构。
　　二、法律规范审查-概念与意义
　　1.法律规范审查的种类
　　简言之，“法律规范审查”（reviewoflegalnorms）就是指依据上位法对下级法律规范的审查。法律规范审查是一个含义广泛的概念。按照审查主体、审查依据和审查对象，法律规范审查可以分为不同种类。审查依据包括宪法、议会（如全国人大及其常委会）制定的法律、行政机构或地方政府所制定的法规或规章等，审查对象则包括宪法以下的所有法律规范。组合起来，存在着许多种类的法律规范审查。按照审查依据和审查对象，大致可分为3种类型的法律规范审查：（1）法律的合宪性；（2）法律以下的法律规范的合法性，包括行政法规、地方性法规、规章以及规章以下的规范性文件的合法性，这里是指广义上的下位法符合上位法的法律等级秩序；（3）法律以下的法律规范的合宪性。
　　第一类是传统意义上的宪法问题，也就是马伯里诉麦迪逊之后所发展的司法审查制度。[3]法律规范审查的最高等级是依据宪法对法律的合宪性审查，因为宪法的最高效力当然是体现在它对于议会立法的控制。“违宪审查”制度在学术界已经谈论得很多，但根据上述现实主义思路，本文并不主张一定要马上建立这样的制度，而只是提出一点“低调”得多的修宪建议。  http://

　　第二类是标准的行政法问题（抽象行政行为的司法审查）。在一个理性的法律体系中，不仅所有层次的法律规范都需要服从最高的法律-宪法，而且所有的下位法都必须服从上位法。值得强调的是，法治是宪政的起点；在普通法治都不完善的国家，宪政必然是徒有虚名。在保证立法符合宪法之前，首先必须保证所有的法律规范符合宪法和立法，从而在共和国范围内形成一个理性、统一与和谐的法律体系。在这个意义上，法治是宪政之路上一个不可超越的必经阶段。法律规范审查制度的目的和功能就是保证实现一种理性与统一的法律秩序，使宪法真正成为法律帝国中的王冠。
　　第三类则是介于传统意义上的宪法和行政法之间的宪政问题，也是本文讨论的重点。事实上，侵犯公民权利最严重、最频繁也最隐蔽的并不是全国人大及其常委会的立法，而是大大小小的“文件”、“规定”、“指示”、“批复”。况且，由于中国法律的文字本身相当宽泛，一般都可以通过灵活解释使之符合宪法，从而回避立法