2018人与蚊子的战争：2004年宪法修正案五大缺憾——在江苏行政学院“

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　　      　　「摘要」2004年宪法修正案在人权保护和治理政府等方面有巨大的进步。但也留下了五大缺憾：一是修正案的个别规定含义不明。二是修正案的个别规定错误。三是修正案内容缺省。四是需要进一步提高宪法修改方法的民主性、透明度、程序性。五是注意宪法的落实，防止小法改大法。
　　「关键词」2004年；宪法修正案；缺憾；宪政
　　2004年9月21日凌晨4点，一只蚊子惊醒了我的清梦。我起来摘下我的眼罩，打开所有的灯，与这只蚊子进行了一场我失鲜血它丧命的战争。这是一场不得不进行的战争。
　　人权是神圣的、天赋的。但有时候，一个人在阴暗角落里的一句话、一个批示有可能严重侵犯你的人权。这时，你必须战斗！
　　所以，法律和法学的终极关怀是人权保护，是治理政府，而不是“政府治理”。正是在这种意义上，杰弗逊才告诉我们：“自由政府是建立在猜疑之上，而不是建立在信任之上的。”
　　应该说，2004年宪法修正案在人权保护和治理政府等方面有巨大的进步。但也留下了五大缺憾：
　　一是修正案的个别规定含义不明。主要有：（1）中国人和外国人都不明确的。例如，“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”中“政治文明”的法律含义就不明确。再如，补偿的依据和标准也不明确。修正案规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”什么叫“公共利益的需要”？“依照法律规定”中的“法律”是什么？“补偿”的标准是什么？现在个别地方政府在其规定中已经有所发展，如《南京市人民政府关于全面推进依法行政的实施意见》（征求意见稿）规定：“按照公平合理的原则依法及时予以补偿”。这非常好。但宪法修正案才通过就被超越，这非常不好。（2）中国人明确，外国人不明确的。例如，以宪法形式将“三个代表”确立为社会意识形态的基本原则，对中国共产党及其党员、对各级国家机关及其工作人员都提出了更高的要求。这是因为从本质上说，执政地位不是靠执政者的绝对权力或权力的高度集中维持的，恰恰相反，是靠自觉地代表中国先进生产力的发展要求、代表中国先进文化的前进方向、代表中国最广大人民的根本利益。但“‘三个代表’重要思想”的含义需要加注，老外才懂。再如，修正案规定：“全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线”。中国人大致能明确各个“者”的含义，但老外懂也难。（3）中国人不明确，外国人明确的。例如，修正案规定：“中华人民共和国主席”代表中国“进行国事活动”。老外很清楚，因为此处的“主席”就是“President”。但中国人不很清楚。如改成“总统（President）制”，大家就都懂了。  http://
　　二是修正案的个别规定错误。主要有：（1）关于人权的规定。现行宪法第三十三条开始规定“公民的基本权利和义务”（第二章）。但2004年宪法修正案在“公民权”之下“增加”规定“国家尊重和保障人权。”人权的概念远远大于公民权，现在的规定方式是本末倒置。如果将人权放在“总纲”（第一章）中作为立国的基本原则加以规定，这个国家就有正当性基础了。（2）关于“私有经济”的规定。宪法修正案第一条（1988年）、第十六条（1999年）、第二十一条（2004年）对“个体经济、私营经济”进行了三次反复的修改，有的改好了，有的改糟了。例如，现行宪法仍然使用了“个体经济、私营经济”等不科学的概念，而且又造出了一个不伦不类的“非公（有制）经济”的概念。因此，宪法的上述规定应该进行第四次修正，将“个体经济”、“私营经济”等等不规范的法律和政治概念改为“私有经济”，并应该以“有”为惟一标准将现阶段中国的经济成分划分为公有经济、私有经济、混合经济（外资经济是一种特殊形态的经济形式），实行“以私有经济为主、多种经济成分并存”的经济制度。这样，大家就有了一个进行对话的统一的工具系统了。
　　三是修正案内容缺省。主要有：（1）宪法序言。宪法序言要解决“奉天承运，皇帝诏曰”八个字，即要解决政权的合法性和宪法的制定者这两个问题。现行宪法序言没有很好地解决这两个问题。（2）违宪审查制度。这是2004年宪法修正案最大的遗憾。虽然2004年5月全国人大常委会法制工作委员会成立了法规审查备案室，但严格来说，这种制度设计是初步的，是有问题的。应当设立宪法法院，赋予其违宪审查权。（3）党权、政权与民权的关系。民权、政权与党权分权制衡的制度安排和实践过程就是宪政。其中，关键在于改革和完善中国共产党的领导方式和执政方式。应通过改革，形成以民主为根本原则、以执政为基本内容、以法治为主要形式的新的执政方式和执政体制，将党权纳入民主法制的轨道。一是执政在民（民主执政）。这就需要强调：中国共产党应该在人大制度之内活动，成为坚守民主的“议会党”（通过人大执政）。二是执政在政（科学执政）。这就需要强调：中国共产党应该在政治和政权制度之内活动，成为执掌政权的政治党。首先，应确定“政”与“非政”之间的界限。政党应更多地注重对国家政权的控制力，而不是更多地注重对国家政权的控制面。其次，应确定“执政”和“参政”之间的界限。执政与参政的区别主要表现为数量上的差异。在权力分配中，执政党处于主动地位。如果说执政党之执政主要体现于人大的话，那么，参政党之参政应该主要体现于政协。三是执政在法（依法执政）。这就需要强调：中国共产党应该在制度和法律之内活动，成为坚持法治的宪政党。执政在法的含义是：在执政党党内的关系上，其自身的活动必须民主化、制度化；在执政党与国家的关系上，强调依法执政，执政党自身必须尊重和遵守法律，不能高踞于法律之上，在程序上必须严格依法办事。（4）权力制约。基本思路是：以普选（权利）制约权力；以公开（社会）制约权力；以分权（权力）制约权力。需要指出的是，分权制衡并非万能，它只是用来保护某种政治利益的手段而已。分权制衡有利于通过日常职能的分工和相互牵制，防止专横和腐败。它是全人类共同的法律文化成果。（5）应增加规定生命权、健康权、环境权、罢工权、迁徙权、隐私权等基本人权规定。（6）将政治协商会议改成“法律监督”性质，使之发挥相当于参议院的作用，人大与政协合为最高立法机关。（7）民主反腐。将反腐败仅仅局限在“教育反腐”、“制度反腐”上是不够的，必须鲜明地提出“民主反腐”。腐败蔓延的根本原因就是不强调民主、不愿意真正落实民主。民主是反腐败体制中的“本”。（8）国家和平统一。和平统一就是法律统一。因此，应充分重视法律在国家和平统一中的作用，反对人治的言行。我国宪法应以修正案的形式明确规定我国的国家疆域。一是国家疆域完整性的规定。二是国家疆域不可侵犯性的规定。三是国家疆域变更程序性的规定。宪法应规定：非经中国全国人民代表大会以其全体代表三分之二以上的多数通过，中国的边界不能改变。四是某些国家疆域特殊性的规定。宪法应规定：台湾是中国神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。中国全国人民代表大会常务委员会于必要时得就国家领土