2018因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础

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　　      　　一、引论：合法性追问和公法变迁
　　本文是一个大胆且有一定程度狂妄的尝试。之所以如是说，出于两个方面的缘由。一则，虽然此处所言的公法主要指向宪法与行政法，但其涉及的领域之广阔、体系之复杂、内容之繁琐以及问题之不计其数，乃学界众所周知、无需赘言的事实。对公法的变迁进行一种整体性思考，势必会形成挂一漏万的诸多盲区，甚至反向影响这种思考的恰当性及其价值。二则，本文的志趣不仅在于整体性思考，更是试图为包容林林总总、形色各异之制度创新或改革的公法变迁，寻找和阐述一个规范性基础。我一直以来深信，现实世界的复杂性要求我们运用较为成熟的理智，个别地对待每一个需要评价的人或事物，个别地为他（它）们提供恰如其分的标准，以免形成削足适履的悲剧性结论。由此，为气象万千的公法变迁寻觅一个整体性的规范基础，看起来必将自陷于知识上的狂妄。
　　然而，无论各项制度创新或改革之间存在怎样的差异，无论提供制度产品的政府行为之内容是怎样的迥然不同，公法的使命依旧是万变不离其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和确保政府行为的合法性。1一项政府行为，不管是由立法机关或行政机关作出，还是由司法机关作出，皆需具备合法性。此乃法治国家不变之真谛，毋庸置疑。2观察现实，合法性的追问屡屡发生，而且，随着制度变迁加速进行以及各种改革举措层出不穷，似乎有愈演愈烈之势。且不论在俗称“民告官”的行政诉讼中，对行政决定的合法性审查就是其核心。近些年来见诸报端、不胜枚举的重大热点话题，如人大个案监督、价格听证、行政审批、高校开除违纪学生、宪法司法化、收容遣送、婚检制度、法官弹劾、乙肝歧视、非典和禽流感威胁下的紧急措施、土地征用、房屋拆迁、超期羁押、劳工保障、刘涌案和“宝马”案的裁判、反腐倡廉等等，都不同维度不同形式地追问涉足其中的政府行为的合法性。总之，一片熙熙攘攘、看似混沌的情状，并不能掩盖合法性主题在法律程序或社会过程之中此起彼伏地回响着。追求政府行为的合法性，已不仅是法治国家应有之义，更在中国法治的进程中凸现为实证的行动。  http://
　　9年前，陈端洪博士曾经申言，中国社会结构自经济体制改革后开始了公与私的界分和对峙，并在人们的感情建构中取得一席之地，行政诉讼制度的建立是新的社会结构与感情建构在政治与法律上的体现，同时标志着民主宪政的肇端。“在诉讼中公与私，权力与权利发生了对峙，于是才真正有了行政法与宪法。”3若诚如其言，1989年的《行政诉讼法》或者更往前推至1982年的《民事诉讼法（试行）》，4乃共和国成立之后中国公法的真正起步，那么，近些年几乎铺天盖地的追问政府行为合法性的浪潮，喻示着一个更为广阔的公法变迁正在兴起。
　　在此，不宜仔细阐述当下“爆破式”的对政府决定合法性普遍追问的成因和全部现象，仅从合法性追问的对象着眼，即可管窥公法的重大变迁已经逼近。因为，在行政诉讼舞台上，接受合法性审查的还仅仅是行政机关（和其他履行公共行政职能的非政府组织），而现今的合法性追问，已经延伸触及立法机关（如人大个案监督恰当与否5）和司法机关（如各地法院首创的一些司法改革措施恰当与否6）。
　　诚然，这些追问本身更多地只是在社会过程中而不是在正式法律程序中发生，它们看起来还只是零打碎敲地就具体个例而展开。但是，把立法、行政和司法都囊括进合法性追问的努力，恰与公法的使命相应和。一方面，这种努力表达了社会对政府行为合法性的全面关怀，无论行为的主体是哪个公权力机构。另一方面，它又折射出一个信号：在政府结构中各占一席的立法、行政和司法的地位、角色、权限、构成、相互关系以及相应的决定程序，有待一种整体上的革新与调整。否则，头痛医头、脚痛医脚的治疗，不但不会缓解甚至有可能进一步激化民众的合法性疑虑。由此，毫无疑问，回应社会意识中渐趋普遍的合法性追求，更为广阔的公法变迁正在萌发，而且势所必然、无法阻遏。  http://
　　不过，这样的一种变迁绝非朝夕之间一蹴而就。在意念中可以轻易建构的整体性，不可能不被现实轻易地切割。公法的整体性变迁必然会以“零存整取”的方式完成。只是，在可能持续数十年的“零存”过程中，对各种政府行为的合法性追问，依然是不变的主线。本文对纷乱复杂的公法变迁进行一定形式的整体思考，正是以此为依托。并且，合法性追问的目的，无非要使政府行为合于一定的标准。因此，以“合法性问题”为切入点，对其作更进一步的研究，或许可以找到公法变迁的一种规范性基础。
　　二、众说纷纭：何种合法性？
　　“合法性”究竟是指什么？一种较为普通的理解是，合法性意味着合乎既定的法律规则。然而，前文提及的风起云涌的合法性追问，仅仅在考察立法、行政或司法的行为是否合乎既定法律规则吗？答案是不尽然。例如，在对“李慧娟事件”进行评论时，蔡定剑先生指出，尽管根据中国现行制度，法官无权宣布地方性法规是否合宪、合法，但河南省人大的作法也有错误。当法院提出地方性法规与法律相抵触而影响法律适用时，省人大应主动对自己制定的法规进行审查。审查之后可能出现两种情形：认为法规确实抵触法律的，可以自行撤销；认为不抵触的，应将法规报全国人大常委会审查。  http://

　　如果不是这样，人大自己做自己的法官，自我认定合法，而责令处理不同意见的法官，未免有些武断和霸气，也不太符合人大作为民主机关充分尊重民主和维护法制的品质。7
　　其实，对于地方人大如何处理地方性法规与法律相抵触的争议，现行法律并未有明确规定。换言之，蔡定剑先生认为河南省人大的作法不当，并不以既定的法律规则为据，言论之中透露的是其对“任何人不得自己做自己的法官”原则之信奉。
　　或许，我们从中可以联想到对合法性的另一种认识，即合法性不仅要求合乎既定的法律规则，而且要求合乎法律原则。这种合法性观念，现已为学界普遍接受，8并在对行政决定的司法审查中得以虽然零星但看起来不会昙花一现的显露。9法律规则与法律原则在形式和应用上存在一定的差异。就形式而言，法律规则是经过立法过程或类立法过程、以官方文件的形式确定下来的。其中，“类立法过程”意指那些不经过民选代表的讨论与表决而制定和出台法律规则的过程。在中国，它可以指向行政机关制定法律规则的过程，亦可包括司法机关以司法解释为名制定法律规则的过程。而法律原则既有以成文法为载体的，如《宪法》第5条规定的“法制统一”原则、《行政诉讼法》第5条规定的“合法性审查”原则，也有一些是在学理中得到公认、尚待立法确认或司法运用的原则，如行政法学界经常论及的比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等。10当然，后一类原则，并不具备命令政府行为者服从的规制效力，还算不上真正意义的法律原则。只是，在现实生活中，像蔡定剑先生那样以它们为基准，对政府行为进行合法性拷问的现象并不罕见。  http://
　　那些以成文法为载体的法律原则，自然有规制的作用，但其在应用方面与法律规则存在相对意义上的区别。规则通常对事实条件和法律后果有比较明确的规定。一旦事实的发生符合给定的条件，那么，除非该规则本身基于法定理由（如规则的制定不符合权限和程序）是无效的，法律后果就会发生。例如，根据《行政处罚法》第42