2018社会规范与宪法解释

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　　      　　前言
　　在台湾的社会变迁与民主化的历程之中，司法院大法官（以下称大法官）对于民主宪政制度的建立以及人权的保障的角色渐渐扮演重要角色。学者对于大法官对于人权保障有关的解释的体系、方法、原则等有相当多的探讨。不过，关于社会与宪法解释的关系，尤其是社会文化背景与社会规范变迁之于大法官解释作成的影响似乎较少受到学者的讨论。本文认为，大法官解释与其所处的社会环境、条件，与社会关心的议题都息息相关。大法官解释与社会的互动关系绝非是一条单行道，如同大法官解释的结果对社会有着一定的影响，当时的社会对于大法官解释的作成也有相当的影响或限制。为了解台湾社会之中大法官与社会变迁的互动，本文尝试观察分析社会规范对大法官解释的影响。
　　社会规范对于宪法解释的影响可以有主观与客观两部分。在主观方面，大法官个人作为社会的一员，本来就无法自外或独立于所处时空社会的思潮与社会规范的影响。也就是说，大法官所处的环境与当时的社会规范或多或少会影响大法官个人主观上对于某一议题的态度或主张。不过，社会规范对个别大法官个人意见主观面向的影响并非本文讨论的重点，本文的主旨在于讨论社会规范作为一个客观因素对法官解释宪法的影响。本文主张由于社会规范对于宪法解释的影响之一在于牵动着释宪者对其权责以及所作成宪法解释之正当性之确保，而可能影响到释宪者所作决定的内容，方法与构成。  http://

　　宪法解释的正当性问题
　　在未将司法违宪审查的依据明文化的国家之中，司法机关释宪功能的正当性受到相当的注目与讨论。例如在美国，虽然其为第一个采行司法违宪审查制度的国家，关于司法违宪审查的正当性问题一直是学界反复讨论的议题。由A.Bickel教授所提出司法机关本身的反多数决（countermajority）性格以及其与立法机关之间吊诡的互动关系一直以来是学者讨论的焦点：为何一个未经人民直接选出也无法监督的司法机关可以审查由定期改选代表人民的立法机关所订定出来的法律？在此种困境之下，司法所应扮演的角色如何？在台湾，宪法上明定司法院有权解释宪法并且明定宪法的最高性，因此司法违宪审查的合宪性已经过明白的确立。不过，大法官解释的影响层面大，结果动见观瞻，又加上我国司法审查具有抽象效力的审查，大法官释宪的正当性也日渐受到学者间的重视与讨论。此议题丰富的论述之中，学者多针对Bickel所提出的司法者本身制度上的限制所造成的困境加以讨论，并提出解决的方法。有以为在实体上宪法有高于法律的位阶，因此司法者有正当性来维持宪法的实体价值。有认为民主过程所产生的代表事实上有所瑕疵，因此，得以由司法加以监督补强，也有认为司法违宪审查得以促进民主，我国学者也有强调释宪者对话作为正当性基础。  http://
　　关于正当性的概念，根据MaxWeber的理论，乃是对于程序或制度的信赖与尊重。对于法律制度而言，其正当性不在于某一法律或判决的实体内容，而在于其制度或程序本身。也就是说，当社会对于法律制度整体，并非个案的内容或结果，有着信赖与尊重时，则认为该法律制度及具有正当性。对宪法解释而言，其正当性的有无系诸于社会对司法机关作为一个释宪者以及其所作成的决定整体而言有无信赖与尊重。因此，正当性的归属事实上是一种社会态度，会因为不同社会或不同时代的社会规范与文化而有所不同。此种对于法律制度的社会态度之所以重要，因为此态度常会影响社会大众是否会自愿的遵从法律，遵从司法者所作成的决定。因之，法律制度的正当性如何将会影响到法律制度的实效性（effectiveness）。换句话说，假若社会上认为司法者进行违宪审查的正当性愈高，则司法者所作成的决定就能够获得愈高的尊重，其效能及事实上的影响力也就愈大。
　　不过，上述对正当性的讨论对于宪法解释与社会的互动究竟是否有任何实际上的重要性，或其只是学者理论上所作的想象？有学者曾经质疑正当性的探讨或主张究竟有没有根据：社会大众真的在乎所谓法律制度的正当性吗？法律制度的正当性究竟与法律在社会上的实效有何关联？换句话说，正当性问题讨论的实益在哪里？就司法违宪审查的正当性的讨论而言，这样的质疑反应在以下的问题：司法者的反多数决性格会影响社会对司法的尊重吗？社会对司法的尊重与否或程度会对司法决定的实效性有任何影响吗？也就是说，当人们考虑是否遵从司法决定时，其正当性的有无是否会成为人们考虑的因素之一？为响应此质疑，美国法律心理学者TomTylerandGregoryMitchell曾进行实证研究，研究美国社会对于最高法院的态度，其研究发现大部分的受访者尊重（respect）最高法院，而且最高法院所获得的尊重与认同高于国会，也高于政府行政部门。另外，有八成受访民众认为最高法院将其工作做得很好而且将近七成受访民众认为最高法院应该得以宣告国会所通过的法律违宪。同时也有七成五的民众信赖最高法院可以做出正确的决定，大约七成的民众认为其权利受到最高法院的保护。该研究也发现，认为最高法院有正当性的受访民众认为其应该接受并遵守最高法院作的决定，因此，似乎可以推知法院的正当性与其决定的实效性成正相关。不过，探求社会大众是否真的会把某一态度形诸于实际的行为，原来就有事实上的困难。又加上因为最高法院的决定必须仰赖其它机关，例如行政机关或下级法院加以具体落实之后，才可能与民众直接的互动。此特色也使学者在从事最高法院决定对社会影响的实证研究遇到更多的困难。  http://

　　虽然Tyler与Mitchell的实证研究为前述最高法院违宪审查的正当性讨论的实益找到实证基础，也就是说，最高法院行使职权的正当性与社会大众是否愿意肯认最高法院的权力以及是否愿意接受并遵守其所作决定有直接的关联。不过，同一研究却也透露出一些有趣的讯息。首先，虽然大部分的人肯认最高法院的正当性，不过，却也有相当的受访者认为最高法院被宪法赋予太大的权力。另外，虽然理论上所谓关于法律制度，或最高法院的违宪审查职权的正当性，指的都是程序面或制度面的问题，并非法律的内容或最高法院判决的结果，但是Tyler与Mitchell的研究似乎透露出与上述理论不太相同的讯息。虽然司法者本身有着反多数决的制度上局限，但似乎没有对美国民众造成太大的困扰，大部分民众还是肯认最高法院以及其所作成的决定的正当性。不过，出现问题的往往是当最高法院所处理的议题是有争议或当该实体决定与民众的信念相违背时，其正当性是否仍可确立。该研究即显示，当被询问到最高法院是否有正当性作出关于与堕胎合宪与否的问题时，有超过半数以上的受访者认为最高法院不具有此正当性，其认为最高法院不应该有权力作与堕胎有关的决定。
　　这个结果与美国其它较早的研究有相当的契合。例如，另外一个研究显示，民众即使大致上肯认最高法院的正当性，但是当其面对具有争议性的议题或是与其本身的信念有冲突的议题时，原来对最高法院正当性的肯认即有所动摇。也曾有学者对最高法院宣告在公立学校中读圣经与祷告等活动为违宪的Engelv.Vitale案是否会影响社会民众对最高法院决定的尊重以及最高法院的正当性进行研究，其结果没有办法