2018阅读笔记：潘伟先生的政体设想

4764723

　　      　　[题记：景发E-MAIL来，说《战略与管理》上有一篇文章提出了中国未来政体的设想。去澳洲一年，竟错过了这篇文章。景在信中说，丹福大学中国研究中心“准备就这篇文章组织研讨会”。几个月后，丹福有学者来，问及此事，得知他们正在编辑文集，计划汇集一些同行学者的讨论，用中英两种文字出版。我找来这篇文章看，当时写了如下阅读笔记。之后又陆续在网上看到潘伟先生其他主题相近的文章，但是下面的文字只针对“法制与中国未来政体”（《战略与管理》，1999年5期）而写，并没有包含潘先生后来的文章。
　　潘伟先生的文章看起来不是一篇研究性论文，它属于“政体构想”或“计划建议”，文章追求的目标主要不是解释，而是经世致用的实践操作。初步的印象是，这篇文章涉及到中国未来政治体制的规划，因而对于政策实践相当重要；同时，这篇文章涉及规划需要尊崇的原则，包含不少研究性问题，因而对于理论探讨也相当重要；再者，这篇文章还具有历史资料的价值：它可以反映在当代历史的某一个时期，中国部分知识分子对于国家政体架构的认识。但我对其中的一些基本原则有不同看法，因为政体设想事关重大，需要认真讨论。这里的讨论主要是从上述第二个方面进行，即提出一些在构想政体时需要研究的问题。  http://
　　（1）
　　在潘先生的建议中，明显包含了一些不同以往那些我们长期实践、而且相当熟悉的政治架构，这些东西对于中国政体的实践而言是新经验：比如建立相对“自主”或“中立”的、受法律保护并限制的公务员、司法、反贪、社会咨询及传媒系统。潘先生主张按照功能、权力分立的原则设置这些机构，他论证这样做的目的，是削弱政治和行政、乃至裙带关系对公务系统的影响，并称这是未来政体的五大“支柱”。我在这里谓之“新”，理由不在理念，因为这些理念曾经被人们反复提起，我的意思是，潘先生强调机构、组织的“自主”或“中立”，是一种分立结构设置，它们不同于以往通行的一元化结构。但分立原则的基本目的，在我看来，与其说是消除系统间的相互影响，不如说是建立他们之间相互的、基于自主性基础上的制度化影响，以便让这些影响能够在力量上大致平衡──避免某一方面的影响力过度膨胀。我以为，潘先生表达的“中立”设想重在解决“分离”问题，但没有在平衡（影响）力量配置方面着力，因而其设想的后果很可能只是，增强了体制中行政部门自我反贪部分的力量，而不是多方力量的平衡。
　　比如，潘先生建议，建立自治的司法系统，让它具有法律争议的最后裁判权和高于人大的最后审议权。此一项设计增加了司法系统的权力，目的在于避免其它权力干扰司法权。但“给予”它权力与“保证”它公正司法仍然不是一回事，原因是对如何约束司法权力本身的变质、如何避免司法权威的过度膨胀，还没有进入这个设想的考虑中。基本上，潘先生的假定是，官吏可能腐化，需要整治并排除其影响司法过程的权力，但司法部门本身是公正的，因此似乎无须对司法机构设置监督。这种假定并不可靠，因为它必然使未来政体的公正性极大地依赖于司法机构的自我完善及道德感。很多社会的实践证明，社会公正的维系无法依赖于权力单位的自我完善和道德感，而必须是依赖于结构制约关系的形成。虽然我们期望、尊重并倡导社会道德，我们也可以对自己提出相当高的道德要求，但是对于公共社会治理，依靠道德解决在实践上并不成功。如果我们尊重事实，就无法假定所有的人（在行为上而不是嘴头上）都遵守一元道德，也无法相信道德总是战胜利益。因此，结构建制需要建立在不信任和道德多元的假定上，即假定任何人或机构一旦面临道德和利益的冲突，就有机会选择利益而不是道德和公正，因而必须建立一种防范性结构约束这种选择。  http://

　　潘先生也主张监督性结构，但他建议的防范要素来自于社会咨询系统和媒体，应当说，这些组织能够发挥作用，相比过去也有一些进步──毕竟增强了信息公开或社会质询的牵制。但以往政体的实践已经清楚地证明，这还是不够。不够的理由在于我们不清楚媒体监督的动力在哪里，以及媒体是否是自主、成熟的组织，媒体的价值观是否多元，媒体的消息来源是否多元，媒体是否是负责的媒体──它是否非常重视对信息的多方证实，以及它对谁负责──等等。在社会咨询方面也是如此，我们需要清楚它的代表产生方式，他们是否反映真实的组织化利益，他们是否能够平等、顺畅、有效地提供社会意见，这些意见对于决策的真正作用……，等等。仅就监督司法部门而言，由于法律的专业性，需要监督部门也具备专业知识和专门权力，否则将很难承担重任。但潘先生建议的社会咨询系统和媒体，看起来并不具备这些条件，他们都不是法律专业性的团体，因而虽然有法律“批准权”和“舆论权”的设置，但实际上可能只是行使议论权。非专业人员、尤其是大众的议论对于造就一种声势有用，但未必能真正强有力地约束司法权力，原因很明显，法律的专业化发展，已经越来越使得大众式的监督议论（舆论）无能为力。法律专业化和大众监督的紧张关系已经出现，过去一年中对于人大是否应当介入司法监督的争论就是证明，对于希望职业化的司法部门来说，社会咨询究竟是“监督”还是“干扰”充满了意见分歧。  http://
　　我以为，这两方面都是法治建设需要的，不过它们解决不同的问题：专业化解决法律辨别中的理性、利益无涉、非个人性及一致性标准问题；大众监督解决的是法律原则反映社会中多数者持有的价值、法律和公共利益的关联、法律过程的公开性问题。二者都涉及到对于“公正”的要求，但前者是非利益牵连的公正，后者是有利益牵连的公正，需要通过制度安排来实现它们各自解决问题的程序、途径和范围。在一些宪政体制中，我们可以看到，前一个目标通过法律专业化──划分在一个资格特定的、经过专门训练的职业领域来完成，而后一个目标则通过立法辩论和议员投票制度──这些活动被强制性地划分在利益政治的活动领域，集中在由政客组成的代表会议、即政治领域；大众监督则通过公民陪审团和媒体的作用来完成。我们看到，在这样的结构中，前一个专业化领域的作用，是尽可能排除利益政治的影响渠道，以保证司法人士的专业中立，后一个领域的作用，则是通过设置利益政治的影响渠道，以保证法律不至于远离社会利益诉求。
　　宪政设计需要考虑，如何把这些需要分设在不同的专业组织及法律形成过程的不同阶段，例如将立法程序交给政治领域，允许法律条文和政治活动的衔接，以使其原则不脱离社会多元利益的需求；另一方面，将司法程序交给专业领域，允许法律专业人士的独立解释和处理，以使法律成为摆脱任何个人和集团利益影响的中立过程。而这种中立和专业，是其受到公共信赖的基础。这就是为什么，较为成熟的宪政体制都将立法安排在政治领域，或者说，将利益集团的政治活动局限在立法阶段；而将司法判断和解释安排在职业法官领域，或者说，局限在经过专门训练的、经过严格资格确认的法律团体中间。由于专业活动需要以法律条文（立法）为依据，司法人员没有单方面立法或改变法律的权利，而立法权又是由多种团体参与组成的，这样司法人员的权力受到立法的制约。而一旦法律确定，司法人员处理法律事件的权威就是第一位的，这样可以有效地排除利益政治对于司法判断的影响。准确地说，是将利益政治的影响限定在法律规则的制订和确认方面，不允许其“扩大”