2018立法：社会转型期的挑战

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　　      　　如果我们作个形容：20世纪50年代是法律的的蒙昧阶段，60─70年代是法律的虚无阶段，再到80年代法律沦为工具主义，那么进入90年代后，法律成为万能主义的了。短短的历程，我们从无法可言到现在齐全完备的法律体系，从“无法无天”到“法律爆炸”，立法所取得的成就巨大而辉煌。然而，与立法相比，我们的执法却走入了低谷，法律的价值和效果不尽人意，这不能不引起我们的深思。我坦率直言：中国目前单纯强调立法的超前和速度、规模，盲目迷信立法手段，有可能使这些匆匆出台的法律、法规难于渗透到社会生活实际领域，难于被民众认同、消化、接受，从而最后变为一纸空文，说得严重些，目前中国制定的一些法律很难经得起理性的检验，中国的执法困境，立法负有不可推卸的责任。“立法，即审慎地制定法律，已被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和弹药的发明还要深远……立法被人们操纵成一种威力巨大的工具。人们需要运用它来求善，可是人们尚未学会驾驭它使之产生巨大的恶”[1].当然，我决无贬低立法重要性的意味，也没有与潮流唱反调的认识。事实上，现在的立法与市场经济的法治要求，与西方社会的立法状况相比，我们的立法还是极为幼稚的，需要我们立的法还很多很多。然而，在立法中，需要注意警醒的是，我们一定要“立能行之法，禁能革之事，而求治太速，疾恶太严，革弊太尽，亦有激而反之者矣”[2].  http://

　　从法社会学的视野反思我国的立法状况，可进行以下检讨：
　　（一）立法与社会脱节加剧
　　中国古代社会历经两千多年的发展，封建法制辗转相承，引礼入法，儒家思想作为根本的指导思想，法律与道德相混相通，法外制度丰富多彩，形成了独具中国特色的法律发展样式。然而，发生在十九世纪中叶的鸦片战争，不仅改变了中国社会的性质，而且也改变了封建法律陈陈相因的特性，这种改变在某种程度上打乱了中国传统法律的进程和轨迹。于是西学东渐，中国“万难固守祖宗成法而不变”，传统的封建法律体系解体，中国的立法多了西方法律这一参照系。这是好事，好就好在，中国本土化法制的发展与世界法制的发展连结起来，它有利于打破中国固有的诸法合体的立法形式，推动中国法律改革运动，开创中国法制走向近代化、现代化的新纪元。
　　然而问题也跟着出现了。随着西方资本主义文化对中国的入侵和介入，具有悠久法律传统的“西化”法律模式与中国“本土化”法律传统在对接上出现偏差或错位。“中国封建社会留给我们的民主法制传统较少，专制的东西较多”的事实，使我们在潜意识深处有用西方的“法治”模式来代替中国“专制”的强烈愿望。在这种思想的支配下，民族虚无主义代替了民族虚荣主义，参照系成了坐标系，我们分析法律的语境成了西方式的，立法与社会出现了脱节。这种脱节表现在两方面：（1）中国传统法文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定。传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复。”[3]但这种现实往往被忽视，中国法发展的历史往往被拦腰斩断，我们往往以西方的法观念、法标准来裁剪中国的现实，法律问题是中国的，而表述的语言却是非中国化的，西方的范畴和词汇在慢慢地抹煞或简化着中国的法律问题本身。近一百年来，围绕中西法文化的冲突与较量的论战不休，其结果仍然是很大一部分以毁弃故有的法律传统，毁坏维系传统的生长机制和发展能力为代价，以移植西方的法律文明为捷径，这就是一个很好的例证；（2）法律“万能论”抬头，法律万能论的出现可看成是我国长期轻视法律，发展市场经济的逻辑结果或内在需要。在吃了无法无天之苦，感受了“市场经济就是法制经济”，领悟了西方法律发达、完备的冲击下，人们有理由相信法律是一种理性的社会生活秩序的基础，只要制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社会关系都置于法律的调整之下，构造出健全的法律体系，就能规范、奠定社会秩序。于是乎，“法网恢恢，疏而不漏”，国家制定法或法典化极为普遍，法规的数量之多，内容之庞杂令人叹为观之。这种立法思路在很大程度上也是完全忽略了中国民众接受认同及消解法律能力低下的客观现实。  http://
　　展开来看法律与社会的脱节，在法律史上，都是一个世界性的难题。“有限的法律”和“无限的事实”之间、稳定的法律和多变的现象之间、滞后的法律和超前的社会之间，这是任何一个国家都要面临的棘手问题。只要社会发展一天，法律存在一天，这样的矛盾就必然会存在一天。同其他发达国家一样，我们同样面临着如何使法律适应社会变动，提高法律应变能力的问题。既然立法与社会脱节的矛盾是无法解决的难题，那么降低对制定法律的理想化期待就是必然的了。“真正的立法家不应当把力气花在法律和宪法这一类的事情，……因为在政治秩序不良的国家里法律和宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里，法律和宪法是不难设计出来”[4].既然法律与社会必然发生脱节，那么一个国家不完全依赖于法典，发挥法外之法的手段，运用诸如习惯、道德、宗教等社会调控机制进行弥补，采用一些“准立法”或“半立法”的模式调控社会就是应有之事，挖掘、重建中国本土化的法律资源也就成为必须。近年来，西方社会提出院外案件处理日常化、群众化，鼓励调解与妥协，走一条“小司法”的路线就很值得我们重视和借用。
　　（二）立法与民众的亲合力缺乏
　　中国传统的法律观往往把法看成是一种工具。法简单地等同于“刑”，等同于“罚”，是所谓“刭也”、“伐也”、“逼也”、“废也”。因而民众惧法、厌法，很少对法律有亲切感。巧合的是，中国革命选择苏联的发展道路，在理论上接受马克思主义的指导，这种理论又过分强调法律的阶级性，把法律看作单纯是进行阶级斗争和阶级镇压的工具，法律的基本功能局限在政治领域，是作为阶级斗争工具的存在，作为权力的代表来使用的，法律草率地依附于政治，盲目地服从政治。在这种背景下，民众很难敬仰法律、亲近法律。可以说“法是统治阶级意志的体现”经过中国传统法文化的改造，得到了高度的发挥，而反过来，中国传统法文化又为接受和培植这种“阶级斗争法学”理论提供了适宜的文化心理基础，也可以说，中国民众对法律的理解是有误区的，法律与民众的亲合力是被阉割了。  http://
　　战争年代，我们主要依靠政策取得胜利，法律是次要的手段。解放后，根植于战争年代的权力关系格局在政治立场的强制下，被普遍化和绝对化，随着阶级斗争的扩大化以及政策作用、威力的加强，政治权力占有主宰一切，支配一切的地位，行政命令、红头文件大过法律，超过法律，法律沦为牺牲品、附属品，降格为拾遗补缺的作用，受政治解决问题的惯性作用支配，在实际生活中，人们十分热衷于从政治的角度看问题，用行政手段解决问题，社会生活是围绕着党的领导为核心的政治权力体系运行的，各种社会矛盾的出现和解决，基本上离不开行政命令、行政手段。如某领导人的指示、一个临时决定，一个具体政策都可以优于法律，取代法律发挥作用，甚至抛开法律于不顾。随后在高度集权的计划经济体制下，计划就是法律，公权力强大，私权利弱小，民众几乎没有机会参与法律的制定，“走群众路线”的立法原则被错位成党的政策是制定法的灵