2018德国基本权第三人效力问题(1)

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　　内容提要: 本文简要述评了基本权第三人效力问题在原产地德国的产生、发展与消融，一方面肯定我国宪法学界研讨基本权与私法关系之必要性与先见性，另一方面认为我们对基本权Dogmatik整体性把握不足，建议对德国的三大基本权理论流派进行全面性了解，为将来参照建立中国自己的基本权理论体系做好铺垫。
一、第三人效力是德国问题吗？
中国编辑。
基本权是否（Ob）对私法产生效力，如果回答是肯定的，那么如何(Wie)产生效力并且产生哪些（Welche）效力1， 即是本文所追踪的目标-- 基本权第三人效力（Drittwirkung der Grundrechte）问题。在德国，这个问题也常常在"基本权与私法"标题下讨论2; 也有人称其为水平效力（Horizontalwirkung）3问题，水平意指私主体间的平等关系，相对应的是国家和公民之间的垂直的上下位关系（vertitale Unterordnung），而这种上下位关系与德国基本法人民主权理念严重冲突，所以"水平效力"一语不应使用4。

第三人效力问题在深受德国法影响的日5、韩、台6照搬照抄应该不算奇怪，可美国7、南非8宪法学界也争论这个问题，可见它不仅仅是大陆法或成文法的问题；第三人效力被奥地利9、瑞士10、荷兰11、比利时、葡萄牙12、意大利13、爱尔兰和西班牙14等欧盟国家所接受不算意外，但是欧洲人权法院15和欧盟法院16也接受这一范畴，可见它不仅仅是内国法问题; 西方学者对这个问题吵了五十年仍乐此不疲，现在中国宪法学界也要拿此开题，可见它不仅仅是基督教文化问题。它是每一个宪政国家都要面对的问题，宪法的效力与界限的问题，宪法诉讼的基础问题。  http://

第三人效力问题的原产地在德国，准确地说是基本法生效后的德国。依照传统的公法与私法的区格，基本权问题产生在公民与国家之间，其功能在于保护个人的自由领域不受公权力侵犯。私法制度处理公民与公民之间的法律关系，充分地体现了对个人自由的尊重，所以长时间以来，基本权和私法关系并没有任何瓜葛。尽管通信自由是否拘束私法主体在1919年生效的德意志帝国宪法时代即被讨论过17，由于那时基本权还没有拘束力，所以讨论没有实际意义。到了纳粹时代，践踏公民基本权的现象成为社会常态。1945年二战结束，道德反省与法制重建压力下，恢复发展基本权理论成为法律理论与实务界首要任务。由于托管因素的存在，直至1949年10月联邦共和国这一新的国体（国家组织法的研究对象）才出现，也正是这一时间差造成了50年代的基本权理论大讨论与大繁荣18。第三人效力之争便是这理论大潮中的第一浪。

二、第三人效力之争

这一场讨论并非开端于自由基本权问题，而是源自一个平等权问题。1949年刚刚被选出的第一届联邦议会（Bundestag）在将宪法所确认的重要内容进一步以法律的形式明确化的任务上表现懈怠19。1950年 H.C. Nipperdey在其名篇"妇女的同工同酬（问题）"20中第一次提出：基本权应该具有直接第三人效力（unmittelbare Drittwirkung），以司法保护解决立法不足。由于这一观点是Nipperdey针对当时具体问题的权益之计，该观点论证先天不足。不久，Nipperdey和他联邦劳动法院的同事们（Nipperdey是联邦劳动法院首任院长兼第一庭庭长）等来了一个合适的案子：一个希望接受培训成为护士的女孩在与她所工作的一家私立医院签订了劳务与培训合同，合同中有一条：一旦女孩结婚，院方可以辞退她。后来她结婚了，医院依合同辞退了她。她以解雇行为侵犯了她婚姻家庭自由（基本法第6条第1款）、人性尊严（基本法第1条第1款）和人格自由发展权（基本法第2条第1款）为由提起诉讼。 联邦劳动法院于1957年5月5日，认定该合同因侵犯原告上述基本权无效。随后，陆续确认了观念自由（MEinungsfrEIheit）,平等权（Gleichheitssatz）对私法关系的直接拘束力21。  http://


有趣的是，联邦宪法法院的法官们却在第一时间对与Nipperdey针锋相对的Guenter Duerig的"间接第三人效力说（mittelbare Drittwirkung）22"作出了积极反应23。1950年，汉堡媒体俱乐部主席Erich Lueth向影片发行与制作商发出呼吁，联合抵制纳粹时期一著名反犹导演的新作。该导演依据德国民法典第826条以Lueth违反善良风俗造成其损失为由起诉，在民事法院环节Lueth 被认定侵权。联邦宪法法院在Lueth 提起宪法诉讼后，推翻了民事法院的判决，认为该判决侵犯了Lueth的言论自由权（基本法第5条第1款）。"基本法不是价值中立的秩序（wertneutrale Ordnung）…在其基本权部分一个客观的价值秩序（objektive Wertordnung）被设定…这一价值体系必须作为宪法基本决定对所有法领域有效；立法、行政和司法要从中获得指示（Richtlinien）与动力（Impulse）。它当然也影响民法，任何民事法规不得与它相冲突…"

从Nipperdey与Duerig五十年前的第一次交锋到现在，基本权对私法产生影响已是共识24， 关于"如何产生和产生哪些影响"的争论却从未停止过25，德国学界为这个问题前所未有地投入了巨大的精力与热情26。相对而言，司法界表现得比较理性，1984年起联邦劳动法院不再承认直接第三人效力27; 至2002年2月为止28，在联邦宪法法院的100多卷本的裁判中，涉及第三人的有220个29，直接提到Drittwirkung（第三人效力）的只有两次30。那么为什么宪法法院没有再提这一概念呢? 难道Schwabe说对了，第三人效力从来就是一个伪命题？我认为可能出于两点原因：一个是司法实务希望摆正与基本权Dogmatik的关系，另一个是第三人效力问题消融在基本权Dogmatik论战之中，它变成了每一种基本权理论都必须要处理的，同时也不再独立的一个问题。  http://

Dogmatik 是一个中文中无法翻译的概念，无论是"释义学"、"教义学"、"学理"还是"教条"都不能准确反映其德文愿意。Cremer 在"自由基本权"一书中写到，"Dogmatik是法学家从司法裁判中提炼出来的，通过一致的结构与概念将规范分类化和典型化，为司法实务工作者在规范应用过程中提供标准程序和标准观点，可以减轻论证负担的一套理论"31。从中我们可以看出，Dogmatik是从实践中来到实践中去的一套标准化流程。任何一个法学家在提出自己的Dogmatik 、"学说（Lehre）"和 "理论（Theorie）"的时候，都应是建立在司法实务的基础上的，即使所持观点是批评性的。如果该理论偏离实务观点太远，即不是或不再是Dogmatik, 而是法学家自己的法律解释（Auslegung）。个人以为，在第三人效力问题上，联邦宪法法院在表明观点后，慎用Dogmatik名称是在有意与理论争执保持距离，维护自身的中立性与客观性。

依照联邦宪法法院的一贯判决, "基本权首先是公民针对国家的防御权32"。Lueth判决后，客观价值秩序说拓展出基本权客观法功能（objektivrechtliche Funktionen）：国家基本权保护义务( die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates)，原始的或者派生的给付请求权（originaere oder derivative Leistungsrechte）,组织和程序（保障）请求权（Rechte auf Organisation und Verfahren）, 制度保障（Einrichtungsgarantie）和第三人效力。宪法法院所主导的这次基本权功能扩张导致了当代德国基本权学说分裂为三大流派：接受上述新功能的是多元功能派（Funktionaler Pluralismus），最新发展重点在国家保护义务；Alexy的原则理论虽然本质上也是多元功能论，但其完美的体系、超强的包容性和有组织地深化，显得多元功能派论者象是一群散兵游勇；最顽强的，2000年以来收获最丰的是Schlink所领导的防御权重构派。下面，我将对以上提到的各家理论给与简要介绍，希望能够勾勒出德国基本权第三人效力问题讨论的概况。  http://


三、直接第三人效力说

Hans Carl Nipperdey 从"基本权含义流变（Bedeutungswandel der Grundrechte）" 理念出发， 认为"即使不是所有基本权，但是最少有一系列的重要基本权不仅仅是针对国家的自由权，而且是整个社会生活的秩序原则（Ordnungsgrundsaetze）33"，它们不需要法律（Gesetz）作解释性中介（interpretatorische Vermittlung）34, 对公民间的私法关系即具有直接效力"35，基本权必须成为私法权利（privatrechtliche Befugnisse）的标尺（Massstab）和界限（Grenze）36。在现代社会必须承认"社会强力（Soziale Macht）"的存在37，个人在面对具有社会强力的私主体时( 政党、垄断性企业、工会、银行等) 会象个人面对国家一样无力38。在一个开放的自由民主法治的国家里, 无论是企业内部管理行为，还是公民间合同或者私人单方面所作出的法律行为都不得侵犯他人的基本权39。理论界，Leisner40 在"基本权与私法"，Ramm41 在"意愿形成自由"，Gamillscheg42 在"劳动法中之基本权"等著作中分别表述了支持直接第三人效力说的立场。有些学者也使用了"绝对43（absolute）或者直接44（unmittelbare）效力（Wirkung）"，"绝对45或直接有效46（Geltung）"或者仅仅 "有效"等措辞，但是很难泛泛地认为他们是Nipperdey基本权直接拘束私人理论的支持者47。  http://

Nipperdey 学说的核心概念在于基本权对私法主体的"拘束（Bindung）"。Bindung 在法律德语中表示"直接施加义务（direkt verpflichten）"。一个可以直接施加义务的规范是不需要进一步在规范性上更具体化（ohne weitere normative Konkretisierung）即可明确规定义务内容的规范48。如果赞成基本权拘束私法主体，就表明其承认私人对私人有独立的要求尊重其基本权的请求权基础（Anspruchsgrundlage）。Nipperdey 认为基本权不仅拘束国家， 而且拘束私法关系主体。但是他所说的拘束，并不是直接施加义务, 而是很象Alexy在"基本权理论"一书中提出的"原则(Prinzip)"-基本权规范必须经由法律的具体化才能明确私法主体的义务的内容49。Nipperdey的Bindung偏离了正常或通常语义。

另外，Nipperdey还忽略了：那些已经由法律具体化了的基本权规范和那些立法者尚未顾及的基本权条款对法官的拘束是有重大差别的50。对基本权规范进行了具体和明确化了的法律（强制性）要求法官在既要尊重宪法又要忠诚于法律（德国基本法第20条第3款）。Alexy将这一要求概括为，原则（Prinzip）要通过（durch）法律规则（Regel des einfachen Gesetzes）, 而不是抵制（gegen）法律规则而适用51。联邦宪法法院也在Lueth判决中将这一要求发展为"相互影响学说（Wechselwirkungslehre）52"。  http://

Ehmke 在"经济与宪法"（1961）一书中批评道："直接第三人效力严重威胁到私法自治53，先为私法引入错误的标尺（falsche Massstaebe）, 随后又将错误的标尺引回到宪法之中54。" 直接说也严重破坏了法的稳定性和权力分立。公民在商业活动中，卖谁不卖谁，什么价格卖是无法援引平等权来决定的。"原本隶属于立法者的通过对宪法进行解释发生的社会形成权被转移到司法机构"，立法机构被架空，"司法国家55(Justizstaat)"产生了。

四、间接第三人效力说

Duerig认为基本权本身所具有的"价值秩序（Wertordnung）"应该在对民法的概括条款( Generalklauseln)-例如，诚实信用（德国民法典242条）、善良风俗（Gute Sitten德国民法典826条）-- 的解释中受到关注56, 只有通过概括条款的"中介（Vermittlung oder Mediation）"，基本权才能对私法关系产生影响。如果法官出于疏忽或者理解错误没有采用与基本权保持一致地解释适用民法规范，即构成对基本法第1条第3项（基本权条款拘束立法、行政和司法）的违反，侵犯了公民的基本权57, 公民有权提起宪法诉讼（Verfassungsbeschwerde）。私法相对于隶属于宪法的基本权是并行的两个体系，基本权客观价值秩序的引出不是要解体私法并以公法替代之，私法应保有独立性（Eigenstaendigkeit）58。但是也应承认，私法的独立性在一定程度上因基本权客观价值秩序而相对化，基本权通过客观价值秩序对一般法（einfache Rechte）产生影响（所谓的辐射效力Ausstrahlungswirkung)59。  http://

Bachhof，Scholz, Merten, Reimers, Wintrich, Vogt, Flume, Hueck, Jellinek, Gallwas, Hesse, Magen, Otto, Pieroth/Schlin， Schramm这些不同时代的宪法大家分别在其Kommentar(评论), 教材或专著中对间接第三人效力说表示了支持60。无论是Nipperdey的秩序原则（Ordnungsgrundsaetz），还是 Duerig的客观价值秩序（objektive Wertordnung）, 都是建立在基本权价值功能( grundrechtliche Wertfunktion)的基础上。整个第三人效力争执的致命点就在"客观价值秩序"，基本法中哪一条可以推导出这一价值秩序，基本权主体之间为什么存在价值冲突，价值冲突会对基本权主体产生什么样的影响61？至今还没有十分有说服力的回答。

五、第三人效力伪命题说

Schwabe 对第三人效力讨论的必要性提出了质疑。从结果上看，他和赞成直接第三人效力的学者们一样，承认基本权对私法关系的直接有效性，但是其论证却采取了完全不同的进路。 他认为，基本权只能是针对国家的公权利62, 但是基本权也可以对私法产生影响63。原因在于，整个法律秩序-即使私法关系-最后也要由国家以司法审判和强制执行等方式确认或落实64。基于私法请求权的私法基本权侵害（privatrechtliche Grundrechtsbeeintraechtigungen）与基于国家权利以诫命（Gebote）和禁止（Verbote）作出的公法基本权侵害没有本质差别65, 任何私人行为之至责任都可回溯到国家的容忍诫命（staatliche Duldungsgebot）。在现代社会，媒体对于某产品质量的不实报道和卫生检疫部门对产品质量所做的错误鉴定所引发的企业主财产损失并无差别，无论国家命令公民容忍哪一种侵害，国家都应承担责任66。  http://

Schabe的规责国家理论受到了理论界的普遍批评。 其主张将任何侵害他人法益的私人行为（Handeln）与不作为（Unterlassen）都依据基本法第1条第3款归责于国家是没有说服力的。国家应该为自己的行为负责，也应该为经由其许可而发生的基本权侵害与作出侵害行为的私主体负共同责任（Mitverantwortung）乃是防御权的意义所在-请求国家不作为。Schwabe 认为对国家的不作为也可主张防御权，实际上是混淆了防御权与保护请求权。