2018互联网信息政府管制制度的初步研究(1)

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　　摘要：本文主要从政府管制理论和行政法学视角对中国的互联网信息政府管制制度进行了初步研究。指出互联网信息政府管制是为了克服互联网信息发布者和受众之间的高度信息不对称的制度尝试；且从行政法学视角对我国最近的互联网政府管制模式进行了评判和剖析；以加拿大为例对互联网信息管制中的“自我规制”的理论与实践加以评介；最后从制度分析的视角对我国最近的互联网信息政府管制措施进行了宏观评述。
　　关键词：互联网，信息，政府管制，自我规制
　　1导言
　　今天的中国正在走向所谓的“互联时代”或新经济时代。据国际电信联盟的统计，截止1999年6月，全球互联网络（Internet）用户已经突破了1.6亿，联入网络的国家和地区已有187个，预计到2002年，用户将增加到3~10亿。互联网络已经成为信息时代最为亮丽的一道风景，和最外在也是最扩张的特征。「1」想起来著名经济学者汪丁丁最近出版的一本关于互联网经济评论的新作，书名就叫《自由人的自由联合》。「2」但是在这样一个虚拟的自由美丽公共空间里，也出现了信息过载，信息传递的无序乃至虚假失控现象，于是互联网信息的政府管制和行政立法就势在必行。不过当自由和秩序，个人权利和国家权力等具有“相互性的权利”发生冲突的时候，我们应该如何利弊相权？「3」对互联网信息政府管制制度的管制动因、管制框架、管制模式，我们应该有怎样的把握和认识？本文就试图站在一个“价值无涉”的中立的研究人员视角，从政府管制理论和行政法学进路，以及制度分析的视角，对此加以初步的解构和品评。这篇文章很可能无法解决多少实在的问题，但是如果能够把一些问题“说清楚”，也就多多少少达到了本文的初衷。  http://
　　2互联网信息政府管制的必要性
　　首先我们需要明了“什么是政府管制”。诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒把他对政府管制的研究称为“经济管制的理论”，并创立了管制经济学。美国当代管制学者史普博将政府管制定义为“行政机构为直接或通过改变消费者和厂商供求决策而间接干预市场分配机制所颁布的法规或采取的特定行动”「4」；而中国学者将其定义为“政府行政机构根据法律授权，采用特殊的行政手段或准立法、准司法手段，对企业、消费者等行政相对人的行为实施直接控制的活动。”「5」政府管制活动按其目标可分为经济性管制和社会性控制两种，前者侧重于处理企业间及企业和消费者间纯粹的经济关系，后者则偏重于处理企业的经济行为可能给消费者和社会带来的不健康或不安全问题。而笔者认为互联网信息的政府管制应主要归为社会性控制的范畴。
　　曾经有人认为网上构建了一个超越传统国家权力，仅仅受计算机控制，没有政府、法律和警察的网络空间。「6」但我们应该看到网络信息空间中也存在着“市场失败”（marketfailure），互联网上的信息发布者和受众（新闻学上的术语）之间存在着严重的信息不对称。网络信息的失序有至少以下两种表现形式，一是“信息轰炸”，即在有限的时空内投放超密集的信息容量，使人们无从分辨，无法选择；二是“信息伪造”，即在网络中通过技术的方法伪造出一个以假乱真的信息环境来欺骗公众。在网上产品的生产商往往凭借自己的信息优势对产品做夸大的乃至虚假的宣传：“。com”的背后也可能是一个皮包公司；网络上的信息虽多，有时候也真的是鱼龙混杂，“亦真亦幻难取舍”。同时网络跨越了传统的地域国界概念，于是出现了信用证犯罪，个人隐私权被侵害，网上非法交易等现象。比如说从1998年开始炒的火爆男性性功能治疗药物，辉瑞公司（Pfizer）出品目前在中国已经获准上市的“万艾可”（它的俗称即“伟哥”，Viagra），至今在中国也好，美国英国也罢，都要经医师诊疗凭合法处方按限量取药，受到严格的管制，但是你在网上点击鼠标，就会发现成百上千个网上药房（cyberpharmacy），在那里你可以逃避法律的监管，轻松自如的购得“伟哥”。「7」这无不印证了互联网政府管制的必要性。而政府管制恰恰是力图保证互联网上信息的真实和准确的一种制度尝试。  http://

　　从实证的角度，互联网信息政府管制已经成为了政府和公众关心的热点话题，我国政府正在努力建构一个综合性的互联网信息政府管制框架，并先后出台了《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等行政法规、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（国务院新闻办、信息产业部）、《互联网电子公告服务管理规定》（信息产业部）等部门规章以及中国互联网络信息中心（CNNIC）的《中文域名注册管理办法》、《中文域名争议解决办法》等规范性文件。尽管这些规范性文件的实体和程序内容都受到了不少的质疑，但我认为这本身已经是一项富有勇气的制度创新和可贵的探索尝试。但我们依然要对它进行客观冷静的分析，我们不由要问，互联网上，我们还拥有多少宪政层面的“表达自由”？网络上的数字化生存和交流，是否还是“自由人的自由言说”？
　　3互联网信息政府管制模式的实证评析
　　但是在承认政府对互联网信息管制的必要性的前提下，我们更应该审慎的反思我国目前互联网政府管制的模式。从行政法的角度看，目前出台的若干互联网行政管理法规、规章和规范性文件从制定程序，到内容表述，到行政主体和行政相对人双方的权利义务配置，都存在着许多不合理之处。与互联网一起进入我们视野的名词是知识经济、信息经济，而我国新近出台的这些互联网信息管制法规的种种缺憾，也折射出了我国行政法学界面对互联网冲击表现出来的漠然，以及现实行政法制建设还停留在过去传统的“依法治民”的“管理法”模式层次裹足不前。「8」  http://

　　我们不妨仔细打量一下这些所谓的“立法”，都有着浓重的“管理法”味道。就以《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》这个联合部门规章为例，主要制定者是国务院新闻办，而此规定某种意义上对各互联网新闻媒体进行了区别对待，其第5条中写道“中央新闻单位、中央国家机关各部门新闻单位以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市直属新闻单位依法建立的互联网站（以下简称新闻网站），经批准可以从事登载新闻业务。”而这些新闻单位恰恰是体制内或者说是“官办”的新闻单位，属于事业单位或准政府组织，它们开办新闻网站受到的掣肘拘束最少；而其他的新闻机构只能设置网页还必须挂在这些“官办”的网站上面，没有应有的独立性；而对于那些“非新闻单位依法建立的综合性互联网站”（其实我想新浪、搜狐可能都属于此类）的限制就更为严格，只能刊登官方新闻单位发布的新闻，自己不能采写新闻也就罢了，对于其他“非官方”的新闻单位发布的新闻，根本就不在选用范围之内。读了这些冷冰冰的条款和文字，我在想，这样的规定如果真的贯彻起来，那么至少违反了行政法上的行政公正原则。「9」行政公正原则很重要的一点就是对待相对人要一视同仁要“一碗水平端”，我们今天的行政法不应该是“身份法”，不应该因为相对人的资格身份而在网络新闻业务上有所区别，这也违反了“法律面前人人平等”的原则。同时在《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》中，通篇18条，规定了互联网新闻业务的管理部门、管理措施、行政处罚，强调了新闻管理部门和电信主管部门的行政职权，但对它们的职责和违法责任只字不提，没有任何相对人受到不利处分时申请行政救济的规定条款。这难免有日本学者所谓的“过分有利于行政权，而不利于国民”的嫌疑，「10」且有悖于“权利先于救济”这句古老的如诗如画的法律格言。  http://
　　同时我们不难发现中国的互联网信息政府管制模式还过于单调，互联网的蓬勃发展对传统的行政法学理论和行政执法实践都提出了严峻的挑战，我们应该学会行政执法模式的转变。以上面提到的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》为例，通篇其实仅仅运用了两种行政执法手段，一种是行政审批和登记，大概都可以纳入行政许认可的范畴；再一种就是行政处罚。是的，互联网上形形色色的信息是需要政府的和法律的管制，但是问题是你怎样去管，不能“倒洗脚水倒掉了婴儿”，互联网时代强调信息的交互性、即时性和丰富性。互联网信息的政府管制固然要考虑我国国情，但是也要考虑到国际社会通行的做法，保留适度的弹性空间。我国目前的互联网信息政府管制模式的价值取向更侧重于秩序的维护，但是应该看到，政府在规范网络讯息的真实性准确性的同时，是不是对网络快速、自由、流通的天性也所忽视，从而多多少少的阻滞了网络的生机和活力？