2018基本权利的国家保护义务——以德、中两国为审视对象(1)

5648783

　　摘 要：从立宪主义发展的历史观之，宪法起初以保证“国家不得为非”为目的，20世纪以来在福利国家等思潮的冲击下，现代国家的职能大幅度得以扩张，新兴的受益权等权利种类使公民可以向国家要求积极提供服务。现代立宪主义正是在此基础之上扩张发展出基本权利的国家保护义务。德国基本权利的防御权功能和客观秩序功能是基本权利普遍具有的两项功能，防御权功能依然是最核心的功能。在现代国家职能基本化约为立法、行政与司法三种职能的情况下，国家保护义务主要表现为立法者制定完善的法律规范的义务；行政权切实执行法律的义务；司法机关负责地裁判案件、为受到侵害的基本权利提供司法救济的义务。国家保护义务的界限具体表现在比例原则、公共利益原则、法律保留原则和程序正义原则等方面。我国现行宪法在基本权利的规定和现实保障方面存在诸多不足，需要努力加以改善。  http://
关键词： 国家 防御权 保护 比例原则  http://
一、引论  http://

近代立宪主义学说与实践的发展秉承“国家与社会二元论”，基本权利亦相应地遵循针对国家而享有的防御权的逻辑建构，公民与国家之间的关系基本上是一种建立在对公权力的怀疑与不信任基础上的对立关系，各项政治制度的设计也大都致力于最大限度地防止公权力的恣意行使，尽可能地给公民留下自主活动的空间。个人生活的舒适与否主要取决于自己的努力，而基本与国家无涉，这也即是近代守夜人国家或夜警国家名称的由来。宪法原是以保证“国家不得为非”为目的，但是，20世纪在福利国家和给付行政等时代思潮的强烈冲击下，现代国家的职能已经大幅度扩张，新兴的受益权等权利种类也使得个人可以向国家要求积极提供各种服务，以增进公众福祉。[1]现代立宪主义正是在此基础之上扩张发展出基本权利的国家保护义务，[2]享受服务、得到国家提供的福利已经不再是公民从国家那里得到的施舍或恩赐，传统意义上的单一的控权观念也渐渐演变为认为国家也并不是任何时候都会侵犯公民合法权益的“利维坦”，故对其要做到监督与利用并重。  http://
当然，作为基本权利保护主体的国家是什么意义上的国家，这个问题首先就需要交代。根据各国宪法文本的分析，一般而言，国家在宪法文本中的涵义主要在下面三种语境下使用：一是价值层面上表现为政治实体，对外的政治实体与对内的政治实体；二是与社会相对应而存在的实体；三是在一个国家宪政体系中，表示国家权力与地方权力相互关系时使用的概念。[3]本文基本上是在第一层面和第二层面使用“国家”这个术语的。  http://
人权是法治的核心内容，法治是人权保障的表现形式，全面完善地保障人权已经成为近、现代各国法治建设的基本价值目标。从比较宪法学的角度来看，各国的宪法或宪政实践也都基本上确认了对人权保障原则的核心地位，甚至可以作出这样的命题：时下从世界范围来观察，人权保障原则的确立着实是立宪主义（尤其是现代立宪主义）的一个十分重要的标志，该原则本身也是宪法诸多原则中最为核心的原则。对此，国际学术界长期以来并不存在多少争议。譬如，在西方法理学大家德沃金教授看来，保护个人权利即是政府最基本目的中的精粹和核心部分，[4]这种认识和主张在法治建设较为成熟的那些国家具有很强的代表性。  http://
在我国，对于人权理论的研究以前一直是作为一个禁区的，直到上个世纪80年代末，人权字眼才逐渐可以在国家的相关政策文件中见到其身影，从而也使得人权研究开始解冻。在上个世纪末本世纪初，法学界部分学者率先主张和确立起了人权保障原则的核心地位。时至今日，越来越多的学者开始关注并认可人权保障原则在宪法诸多原则中的核心地位，从而使得这一观点基本上形成了通说的地位。[5]更为值得注目的是，2004年我国第四次宪法修正案第24条增设“国家尊重和保障人权”这一条款，首次将“人权”由一个政治概念提升为法律概念，将尊重和保障人权的主体由党和政府提升为“国家”，从而使尊重和保障人权由党和政府的意志上升为人民和国家的意志，由党和政府执政、行政的政治理念和价值上升为国家建设和发展的政治理念和价值，[6]同时也在规范意义上明确宣告了作为一项概括性条款的人权保障原则在我国的正式确立。因此，具有巨大的价值和意义。  http://
而在法律实践方面，应该承认，近年来随着我国经济水平的不断提高和综合国力的不断增强，公民的法治观念与权利意识也不断增强，有关于基本权利保护的课题也日益得到广泛关注。从这些年的生活实际看，从我国先后加入《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》等多个国际人权公约的行动看，国家的确也一直在重视并致力于公民权利的保障，并且客观的说，也取得了很大的成效，为社会主义法治国家这个目标的实现奠定了比较坚实的基础。但是，在这种大背景下，我们也分明能感到另一种逆动，孙志刚事件、乙肝歧视案、陕西黄碟案和南京恶性拆迁事件等典型案例的背后，都有某些公民、某种群体的尊严和利益严重受到损害的事实。这样的事实，无疑是对人权的无情践踏。这种背离和践踏是严重违背法治原理的，更为糟糕的是，公民权利在遭受践踏后往往缺乏及时、有效的救济制度和措施。现实生活中发生的许多涉及基本权利的事案都对我国的司法实务界提出了严峻的考验，同时也对理论界提出了挑战。作为实践性学科的法学如何面对、解释以及解决这些层出不穷的案件，如何为法律实务提供可行的学说支持，法律职业共同体如何成为中国法治进程的推动力量，都是值得我们深思的问题。  http://
基本权利作为公民的最为必须的且不能被剥夺的权利，它对权利主体自身来说意义十分重大。因而，基本权利保障的完善与否也就不仅仅具有理论研究的思辩价值，而且对于权利主体的生活与自由发展也具有不可否认的现实意义。为此，本文作者将不揣冒昧，尝试对基本权利的国家保护义务这个论题进行理论上的初步探讨，视角基本限定在德国和我国的相关状况上面，同时兼及其他一些国家。  http://
二、德国的基本权利国家保护义务状况  http://
（一）基本权利的双重性质  http://
1、作为消极防御权的基本权利  http://
要给基本权利下一个比较精确的定义并非易事。事实上，从经验的角度来说，基本权利着实是一个多义性的概念术语，常常因时、因地而有不同，正因为此，许多德国学者宁愿从各种面向对其进行述说，而舍弃对它下定义的尝试和努力。从历史的角度审视，古典基本权利之建构与形成，最初是以公民对抗国家的防御权（Abwehrrechte）的形态表现的，旨在保障公民请求国家不得为特定干预行为的权利。这种基本权利大致可以用魏玛时代的德国宪法学巨擎施米特所给出的界定：“基本权利指那些先于国家及超越国家存在的权利，并非国家制定的法律所赋予，而是对已有的加以承认及保障。个人的自由与平等是国家独立存在的条件，也是国家权力行使过程中的界限。基本权利从本质上来讲并非一种法益，而是一种广泛的自由，从而产生各种权利——特别是防御权——针对国家公权力的不受限制的个人自由空间。”[7]真正的基本权利是享有自由的个人的权利，是与国家相对峙的重要权利，个人基本权利的起始之处，即为国家权力终止的地方，这便是宪法保护消极自由权利的旨趣所在。实际上，基本权利首先意味着防御国家的侵害，是西方宪法观念中深入骨髓的认识，故而西方宪法理论将防御看作基本权利最根本的功能。[8]  http://

2、作为积极受益权的基本权利  http://

在德国，由于德语Recht兼有“法秩序”与“权利”的双重含义，为了保证法律概念的规范与明晰，故德国人在使用Recht一词时往往在前面加上“客观的”或“主观的”来修饰，以明确其所指代的东西。“主观权利”和“客观秩序”的区分最初只是一种语言现象，然而二战后的德国宪法学界和实务界却以此为基础，互相影响着对基本权利的性质进行了扩张的诠释。自从二次大战之后，面对福利国家浪潮的冲击和理论界的呼吁，联邦宪法法院在司法实务中大幅度地扩张、引申了基本权利的效力，基本权利的积极功能即在此过程中逐步被形塑。这样，基本权利便具有了被论者所称呼的“双重性质”——主观权利（Subjektives Recht）与客观秩序（Objektives Recht）。[9]故德国法上的基本权利同时具有“主观权利”和“客观规范”双重含义。基本权利具有双重性质是目前德国宪法学界的通说，如著名的公法学家Konrad Hesse即认为，基本权利结合了多重层面的意义，是主观权利和政治共同体客观秩序的基本元素，后者作为客观原则，是延伸基本权效力的出发点，并将实现基本权利的义务加诸于国家，可以直接由其导出国家的保护义务。[10]  http://
在从基本权利单一的防御功能发展到双重功能这个历史路线上，1958年的Luth判决委实具有里程碑的意义。在该项判决中，联邦宪法法院严肃地申明了这样的观点与态度：基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但是基本权利所保障的基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，而且，在该秩序或体系中的每一项基本权利均体现一个客观规范，并各自蕴涵一个客观价值决定。客观价值秩序是宪法的基本决定，对于所有的法律领域都有规范效力，且对于公权力而言，立法权、行政权和司法权的行使都要受到基本权利所建构的客观价值秩序的规范。[11]这样，基本权利的效力即发生了重大扩张。  http://
德国学界对于基本权利的客观秩序包括哪些内容并无统一意见，但是在学说上比较没有争议的有三项：基本权利的国家保护义务、基本权利的第三人效力和基本权利作为组织与程序保障。基本权利的国家保护义务是基本权利作为客观秩序（面向）这一概念在理论上的延伸。客观价值秩序表示基本权利是一种规范或者价值，各国家机关在履行职权时必须加以遵守和贯彻。“所谓基本权利之保护义务，依判例及学说之见解，系指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等义务。”[12]在政治学上有句名言说：“国家是为人民而存在，不是人民为国家而存在”。国家的行为实际上是指具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关，以及与公权力活动有关的机关的活动。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权利法益，并以此作为进行活动的道德和法律基础。[13]在现代国家职能基本化约为立法、行政与司法三个种类的情况下，基本权利的国家保护义务主要表现为下面三种形态：立法者负有制定完善、妥当的法律规范的义务；行政权负有切实执行保护性法律的义务；司法机关以保护义务为准则，尽职尽责地裁判案件。施米特在其1928年的《宪法学说》一书中即明确指出：即便效力很不相同，一切真正的基本权利的保障机制都是针对以下机构设立的：（1）主管宪法修改的机构；（2）负责颁布普通法律的机构；（3）其他国家机构。[14]  http://

不过，德国学界与实务界虽然对基本权利的国家保护义务大都持肯定态度，但是对于其依据、论证模式及保护范围等则聚讼纷纷。实务裁判上，联邦宪法法院通过一系列的判决，如“生活照料裁判”、1973年的“大学判决案”、1975年的“堕胎判决案”、Schleyer判决、Kalkar判决、1993年的第2次“堕胎判决案”和1995年的“驾车酒精浓度限值裁定案”等，逐步形构了国家保护基本权利的义务。[15]当然，这些裁判立论的基础前后并不一致，有严格标准与宽松标准之区分。前者指透过基本法的第一条中明文提及的国家负有保护义务之规定来立论，后者则指以基本权利的功能概括地导出国家的保护义务。理论学说上，则显得“热闹异常”，关于国家保护义务的论证大致可以分为五种路径，即国家目的理论论证方式、基本法文义推求的论证方式、以人性尊严为核心的论证方式、基于防御权的论证方式和基于基本权利限制条款与社会国原则的论证方式。[16]  http://

需要强调的是，防御权功能和客观秩序功能是基本权利所普遍具有的两项功能，并不是说基本权利的客观秩序功能已经替代了防御权功能，后者依然是基本权利最为核心的功能。也就是说，宪法中的基本权利一方面要求国家不为侵害行为，另一方面又要求国家通过一定的作为促进基本权利的实现。不同的基本权利往往都同时具有这两项权能，只不过各有侧重而已。  http://
（二）基本权利国家保护义务的内容及限度  http://
1、国家保护义务的内容  http://
基本权利从自由权中心主义逐步转化为自由权与社会权并重的价值体系后，国家保护义务也发生了相应的变化，不仅扩大了保护的范围，而且保护形式与程序日益呈现出多元化的趋势。一种发展成熟的基本权利应该具有较为清楚的保护领域，否则，要在具体问题中衡量公权力行为是否侵害了该基本权利是相当困难的。前面已经提到在现代国家职能基本化约为立法、行政与司法三种的情况下，保护义务主要的表现形态在于：立法者负有制定完善、妥当的法律规范的义务；行政权负有切实执行法律的义务；司法机关以保护义务为准则，尽职尽责地裁判案件，为受到侵害的基本权利提供司法救济。下面就让我们具体地来看看这些内容。  http://

立法机关的保护义务在更为具体的意义上可大致分为两个层面：一是禁止立法机关的立法侵犯基本权利；二是要求立法者必须把尊重、保护基本权利的精神体现在法律规范的具体条文当中以充分保障基本权利的实现。其中第一种意思是在消极意义上，意味着立法机关不得随意制定法律规范限制基本权利。当然，这并不是说立法机关在任何时候都不得限制基本权利，而是指限制须符合民主法治国家的一般原则，比如合目的性、妥当性和比例原则等。第二种意思是在积极意义上，意味着立法机关有义务制定完善的法律体系，以防止基本权利遭受非法侵害。[17]要做到有法可依，对于一些领域不能让其长久存在着法律空白，否则就有立法懈怠之嫌。[18]对于第一方面，如果由于立法者的恣意、任性侵犯了公民的基本权利，对特定的少数人施加了超出整个社会平均水平的义务，则作为一种补救措施，国家应当从财政中拿出一部分资金用于赔偿该特定人所承担的不利后果；同时由于法律谋求的是公共利益，在有些情况下，由于公共利益的需要而必须对特定人或者少数人的利益造成侵害时，立法者基于公共负担的原则同样也应当在法律规范中作出补偿规定，从而平衡已倾斜的利益。[19]宪法表达的价值观和目标不能仅仅被视为政府机构长期的政治承诺，也应被视为法律关系结构的基础，这种基础在某种程度上要受到本国公民的影响，这就是要用把权利赋予给个人、公民或其他人的语言方式来说明政府应该做什么，不应该做什么的目的。[20]对于立法懈怠和缺位产生的责任如何救济呢？实际上，基本权利附带着国家的保护义务之想法尽管非常普遍，但直到今日也还尚未发展出成熟的理论——甚至在德国也是如此。从保护义务导出一些没有直接拘束力的纲领条款，或在一定范围内肯定其第三人效力，都还不会引起太大的争议，但是若想进一步导出直接拘束立法权的内涵，而由解释宪法的主体对立法不作为作违宪的宣示，就很难避免争议。[21]故有关于此的动作似乎不宜过大，只能谨慎慢行。这里基于国家机关的职能分工和立法的民主价值等方面的考虑，主要还须靠立法者自身及时妥当地完成，其他主体一般只能采取一定的形式和程序对立法者作道德上的督促，使之产生立法上的动因。[22]  http://
行政机关的保护义务在国家职能有了明确分工的情况下，主要表现在妥善地执行立法机关制定出来的良法，切实地达致法律规范制定的本义。在现实工作中，行政机关一般可能会具体化为各级政府机关和部门。现代行政机关在行使职权的过程中，一般大致上可以根据行政行为的适应范围分为抽象行政行为与具体行政行为。前者是指行政主体作出的具有普遍约束力的行政行为，一般表现为制定各种行政规则的行为；后者是指行政主体对特定事件或特定人物所作的特定处理。依照德国通说的见解，宪法上的受益权先天就有难以直接行使的特质，必须透过法律来落实。[23]行政机关为满足人民的受益权，应尽一切努力透过干预或引导的措施来扶持经济、社会的弱者，使其得到适当的工作及有尊严的生存。因此，行政机关对受益权的违反主要是作为义务的未履行或未适当履行。[24]行政机关的权力与基本权利实现的密切关系表现在两个方面：一方面，促进人权或公民权利的实现必须以政府合法地行使权力为先决条件；另一方面，侵犯人权或公民权利往往是政府滥用权力或失职造成的结果。受到侵犯的权利能够得到有效的救济，行政机关必须为此而承担相应的法律责任，这样才能使基本权利得到真正保障，才符合人们为国家权力的行使所设定的目的。[25]公民可以提起相应的行政诉讼、行政复议或申诉，以追究行政机关的责任，维护自身的合法权益。  http://
鉴于现代国家各机关是在各自的权限范围内按照各自权力的属性及程序特点运作的，而司法机关的权力职责是处理纠纷、审判案件，故司法机关的基本权利保护义务即是指法院在处理纠纷和诉讼过程中有义务尊重基本权利，并尽力使之得到公平和正义的裁判。“有权利就有救济”，这个英国古老的法谚直到今天都依然具有鲜活的生命力。特别是在现代社会存在着很多侵犯基本权利的诱因的情况下，同时随着人权保障观念的勃兴，司法机关作为“公共机关”越发被要求在司法实践中妥善保护基本权利。这样，基本权利遂形成了对司法机关的约束，要求其提供公正完善的权利救济机制。现代宪法在规范上一般也对之予以体现，规定基本权利约束包括司法机关在内的所有国家机关，其中尤其以德国基本法和南非“最终宪法”为典型代表。[26]   http://