2018界分审判权与团体自治权的理论模式(1)

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　　「摘 要 题」比较借鉴
　　「英文摘要」The Partial Society Theory is a new theoretical tool which is developed by Japanese judges through cases in order to define the scope of jurisdiction. Its theoretical basis is a Sociology Law viewpoint， i. e. where there is society， there is law. The dispute occurs in partial society has no direct relations with law， so it should be resolved according to the autonomy rules of the association， and it is inappropriate to involve judicial authority. In fact， all grades of courts in Japan do not stick to the Partial Society Theory when faced with dispute in partial society. They take judicial review on association autonomy from substantive and procedural aspects. On thinking mode， the Partial Society Theory excludes items not included in jurisdiction， so that the objects of jurisdiction are indirectly confirmed. The Partial Society Theory instructs us to define case and jurisdiction from constitutional point of view， to choose ideal legislative model for scope of accepting cases according to the nature of jurisdiction， to improve trial level based on emphasizing argument and to promote legal theory innovation centered on judgment.  http://
　　「关 键 词」部分社会/审判权范围/人权/法官/判例  http://
　　Partial Society/scope of jurisdiction/human rights/judge/case  http://
　　「正 文」  http://
　　一、部分社会论的主要内容  http://

　　日本宪法第76条第1款规定：“全部之司法权，归属于最高法院以及依法设立的下级法院。”法院法第3条第1款规定：“除日本国宪法另有规定外，法院有裁判一切法律上的争讼的权限和其他法律特别规定的权限。”如何理解宪法和法院法中规定的“司法权”以及“法律上的争讼”，是直接关系到司法权的范围的重要问题。以往的理论主要有两个分析进路，一是三权分立理论，一是法解释学理论。三权分立理论的切入点是对同属公共权力的立法权、行政权和司法权之间的界限进行划分，在此基础上界定司法权的范围。该理论即使能够清晰地划定区别于立法权、行政权的司法权界限，而对于公权（含司法权）与社会权力间领域的划分问题仍是其理论盲区，特别是在注重私人自治、团体作用日益突出的当今社会，三权分立理论对司法权界限问题的局限性越发突出。而法解释学理论则从宪法、法院法规范的语义出发，对界定司法权范围的关键词——“法律上的争讼”进行解释。一般认为，“法律上的争讼”具有五方面的特性：（1）对立性。双方当事人之间存在着纠纷；（2）终局性。是法院能够最终作出决定的，如果其他部门可以推翻法院的决定的话，即不属于司法权的范围；（3）原告适格。原告存在“诉的利益”；（4）成熟性。提起诉讼时，纠纷已经非常成熟。如果纠纷还没有充分体现出来，只是为了防止未然的后患，则不符合成熟性；（5）现实性。纠纷是现实发生的，而不是出于假想[1].这种方法只进行语义的解读，缺乏内在的、深层的理论基础和统一的、贯通的逻辑线索，还难以清晰地界定审判权的范围。在此背景下，日本的法律家们为协调裁判权与团体自治权间的关系，在审判实践中通过判例发展出一种新的理论工具——部分社会论。  http://
　　部分社会论最早见于1953年米内山案判决中最高法院法官田中耕太郎① 的少数意见②。1960年的停止村议会议员出席议会案，将“法律上的讼争”与“法律上的争议”予以区分，是援引部分社会论的第一个正式判例。而富山大学学分认定诉讼，则首次在判决中正式使用部分社会的概念。在此之后，通过大量的判例积累，部分社会论趋于定型，逐渐成为日本法律界的通说。  http://

　　（一）米内山案：最早载有部分社会论的少数意见  http://

　　米内山案件③ 虽没有使用部分社会的概念，但其中的少数意见最早对部分社会论的相关内容进行了阐述。因在议会开会时的发言而受到除名处分的青森县议会议员米内山义一郎，向法院提出了取消该处分之诉，并请求停止执行，一审法院承认该请求且作出停止执行的裁定。内阁总理大臣对此提出异议，遂诉至二审，而法院认为该异议理由不充足，不符合法律规定，维持一审裁定，为此，县议会又向最高法院提起上诉。最高法院的多数意见是，原审裁定不涉及宪法的解释适用，上诉理由基本不涉及宪法性问题，但结论部分却突然提出原审“是违反宪法的裁判行为”，将该案作为宪法案件予以处理的理由不充分。而当事人之间的争点却是另外的问题，即根据行政案件诉讼特例法第10条第2项但书之规定，内阁总理大臣应在执行停止决定前提出异议，该异议因不符合法律规定而被驳回。另一方面，与法庭意见不同，田中耕太郎法官的少数意见认为，多数意见关于本案的除名问题，是以法院对此案拥有审判权为前提而作出的判断，忽视了更根本的审判权界限问题。“法院担负着在国家以及其他社会中实现‘法的统治’的任务，但其审判权还是有其范围的。第一，对于行政机关自由裁量范围内的处分之合理性问题，不得介入。第二，对于合法性问题，如果法律授权由该社会组织自主决定是否符合法律要件时，也不得介入。”本案系第二种情形，属于司法权不得介入的纯粹的自治领域。  http://

　　（二）停止村议员出席议会案：部分社会论首次成为法庭意见  http://
　　在该案件中④，也没有直接使用“部分社会”一词，但部分社会论的主要观点已由少数意见转变为最高法院的法庭意见，成为第一个正式判例。新泻县的某村议会以使会议陷入混乱为由，对2名村议会议员作出停止出席村议会3日的处分，该2名村议会议员遂诉至法院，请求判决该处分无效。一审、二审法院都认为，3日的停止出席村会处分已经执行完毕，原告丧失诉的利益，驳回诉讼请求。原告又上告至最高法院，其诉请也被驳回。与一审、二审法院的不同，最高法院的判决理由是，法院法第3条的“一切法律上的争讼”，并非所有的法律上的纷争。“简单的法律上的纷争一词，其范围是很广泛的，其中有的因案件性质而不属于司法审查的对象”，“在具有自律性法规范的社会或者团体中，应将该规范的实现作为内部纪律问题，交由团体自主解决，不必付诸裁判”。本案的停止出席村会处分即属于法院不得受理的，由部分社会自主解决的内部问题。  http://

　　（三）富山大学学分认定案：第一次正式使用部分社会概念  http://
　　富山大学学分认定案件⑤，在裁判书中首次使用“部分社会”概念，使部分社会论的表述更加清晰、简明、定型。最高法院认为，除宪法有特别规定外，法院拥有裁判一切法律上争讼的权限（裁判所法第3条第1款），这里所说的一切法律上争讼不意味着所有的法律上的纷争。法律上的纷争一词，其范围是很广泛的，其中有的因案件性质而不属于司法审查的对象。例如，处于一般市民社会之中又与之有所区别，具有独特的自律性规范的部分社会所发生的法律上纷争，只要它是与一般市民的法秩序没有直接关系的内部问题，就应当由该部分社会自主、自律地解决，不作为司法审查的对象。就大学而论，不论是国公立的还是私立的，都是以教育学生和学术研究为目的的教育研究机构，对于为实现其设置目的的必要事项，只要法律没有特别规定，就具有通过内部规则予以规定和实施的自律性、综合性权能，形成不同于一般市民社会的特殊的部分社会，所以，在部分社会——大学中发生的全部法律上的纷争，并非当然地都成为法院司法审查的对象，与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题，应当从司法审查的对象之中排除出去。因而，本案中课程作业的学分认定行为，与一般市民法秩序没有直接关系，是纯粹的大学内部问题，应当由大学自主解决，不宜成为法院司法审查的对象。  http://
　　此后，日本最高法院以及下级法院不断援引部分社会论进行判决，在解决司法权与团体自治权的关系时，成为法官的最重要选择。在部分社会论指导下，形成了一个数量庞大的判例群，继续丰富和发展着部分社会论。这些案件包括许多的判例类型，例如，宗教团体诉讼，政党诉讼，大学、学校诉讼，工会诉讼，律师联合会诉讼，地区妇女团体诉讼，高尔夫会员协会诉讼，等等⑥。  http://

　　综上所述，部分社会论认为，“部分社会”内部发生的纷争，与一般的市民法秩序没有直接关系，应依据团体的自治性规则解决，司法权不宜介入[2].具体而言，部分社会论包含以下内容：（1）部分社会是各类社会团体的上位概念，是在抽象掉各类团体的个性因素的基础上，而形成的一般性理论概括。（2）部分社会是“全体社会”的对称。对人的基本权利具有重大影响的事项就属于“全体社会”；与一般市民的法秩序没有直接关系的“部分社会”内部问题，就应由部分社会自主解决。（3）“法律上的纷争”不同于“法律上的争讼”。“法律上的争讼”是法院审判的对象，而团体内部发生的、应由社会团体自主决定的事项是“法律上的纷争”，不属于“法律上的争讼”，不是司法审查的对象。  http://
　　二、部分社会论的理论基础  http://
　　部分社会论的理论基础是法社会学理论，或者说，部分社会论是法社会学的具体应用和展开。部分社会论的首倡者田中耕太郎，在任最高法院法官之前，在其一系列有影响的论著中，不断阐述其法社会学主张⑦，这为其后来提出的部分社会论，进行了理论准备。同时，法社会学理论在日本也有着相当深厚的理论土壤，它为日本法学界的许多重量级人物，如美浓部达吉、末弘严太郎、川岛武宜等人所主张和阐发，同时，还拥有人数众多的一般拥护者，有着一个广泛的社会接受群体。因此，作为法社会学延长线上的部分社会论甫一登场，即引起了广泛的学术共鸣。  http://
　　（一）“有社会，就有法”的法源论  http://
　　在部分社会论的视野中，“有社会，就有法”，法与国家之间没有必然的联系。社会是多层次的复杂结构，不同层次的社会有不同的法，因而在一个社会整体中法也是多元的。全体社会有调整关系维护秩序的法，小团体也有自己的法。日本最高法院认为：“社会的法律秩序，大至国际社会的法，小到市街村、学校、公司、俱乐部的法，种类繁多，系多层次的规范体系。各类型的社会依据自己的法，确保自身的存在和发展。在现阶段，国家是最完善的社会类型，它以自身的法秩序，调整着在其主权之下各种地域性的、功能性的部分社会。所谓国家之内的社会，包括属于国家且维持某种程度之独立的裁判所、国会，也包括享有高度自治的大学，以及旨在实现某个区域居民福利的地方自治体。这些类型的社会，虽具有独特的自治法秩序，同时，也与国家的法秩序具有不同程度的联系。并且这种联系的程度和部分，决定于国家的立法政策。因此，国家法的支配，并不涉及所有的社会领域，再者，国家的司法也不是单纯协助这些社会自治法的实现。理论上属于‘法’的规范，不是都依靠法院来保证其实现的。否则，将陷入国家万能主义的泥潭。法规范的实现不一定只依靠审判，社会成员的法律意识、道德观念、风俗习惯也是非常重要的。如果法规范的实现不充分的话，它只是‘不完全法规’。并非任何的违法状态，都需要通过启动国家司法权而使利害关系者之权益获得救济。能够要求国家司法权予以救济的，只是为完成国家职能的重要问题。由于法院法第3条原则上将裁判‘一切法律上的争讼’之权限赋予法院，可能会有人不同意上述见解。但是，该条款中所谓的‘法律上的争讼’是指与国家法秩序有关的纠纷，并不是指依据社会上一切的法规范而产生的纷争。各类社会为维系其存在和发展所需要的秩序状态，可通过惩戒等制裁措施保证其实现。惩戒权是各种社会内在的权限。如果该制裁是剥夺生命、自由等的刑罚，因刑罚权为国家所垄断，某个社会根据自治法所规定的刑罚，仅限于宪法和法律有特别规定的场合。但是，没有达到刑罚程度的惩戒处分，该社会可以就其内部规范进行自由的立法、解释和适用。其程序也没有必要与刑事诉讼、民事诉讼相同，对此，法院没有审查权。”⑧ 任何社会组织和团体都有各自的法，国法只是法律的一种，各种法律之间有各自的调整范围和职能分工。尽管国家法律具有最高的权威，但这不能成为其替代其他法律的根据和理由。  http://
　　（二）反对国家垄断权力的权力多元论  http://
　　一般而言，权力是指个人、集团或国家能够不顾阻力和反对，按照其所希望的方式，贯彻自己的意志和政策，控制、操纵或影响他人行为的能力。在各种权力当中，国家权力，即为社会上占支配地位的阶级所拥有、通过正式的政治设施（各种国家机构、军队、警察、法庭、监狱等）行使的权力，居于核心地位。在社会生活中，除了国家所掌握的社会公共权力外，一些私人、组织也拥有私人权力。在古罗马，家庭是单纯由权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨。“家庭”是指一切只要共同“家父”不死就都服从其权力的人的集合体。在人类社会的早期，社会有若干个组织系列，它们一层高于一层，因而，最高政治机构并不直接对个人发号施令，而是对下属的团体行使权力，这种权力主要不是受个人自由的制约，而是受这些团体或其首领的权力的制约。“家父”权力，在早期称为“manus（权力）”，后来一般称为“potestas（支配权）”；人们也同样用这样的术语指国王和执法官的权力[3].近代人权宣言遵循“从身份到契约”原则，将人界定为原子化的个人，各个人之间都是独立、自由、平等的，不存在支配与被支配的关系。欧美资产阶级革命胜利后建立的近代国家，都将国家意志、国家权力看做法律的基础（即关于法律的“国家说”）[4].“权力”的含义被限缩，专指“政治权力”和“公权力”，“社会”没有任何其他的“权力”。人们往往只看到公法领域的权力现象，而忽视私法领域的权力问题[5].但现实生活中的个人必然归属于各种人的集团，或者与之发生联系，并受到该集体的纪律、规则的制约和影响[6].英国思想家罗素认为，在社会科学中权力是基本的概念[7].在社会生活中，权力也是常见的现象。“每一个组织必定有一个管理机构，它以整体的名义作出各种决定，并在关系到组织目的时，总比单个成员有更多的权力。随着人类文明的发展和技术复杂性的提高，结合的好处也就越来越明显。不过结合总要使人放弃一部分独立性：我们可以得到更多的支配别人的权力，而别人也得到了支配我们的权力。各种重要的决定越来越成为人的团体的决定，而不是单个人的决定。除非团体的成员很少，人的团体的决定必须通过管理机构来执行。这样，现代文明社会生活中政府的作用就必然大于工业社会之前的社会生活中政府的作用。”[7] 日本的部分社会论正是基于现代社会团体作用的增大、私人权力作用不断扩张的现实，在对自由资本主义时期的传统理论进行反思和批判的基础上，发展起来的。  http://
　　（三）以裁判为中心的现实主义法学观  http://
　　部分社会论的形成和发展，也是现实主义法学的理论影响不断扩大的表征。现实主义法学是美国社会法学派中比较极端的一支。现实主义法学认为，法律规范只不过是立法者的法律见解，对裁判没有严格的约束力，法官可以采纳，也可以不采纳。各种法律规范，无论是表现为法律，还是表现为判例，都会不可避免地成为某种凝固的东西，并落后于生活。法律应该不断地变更，而且只有法院具有制定法律的功能，法就是法院作出的判决。法律是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的。霍姆斯直截了当地指出，法律就是“对于法庭将会如何行事的预测。”[8] 现实主义法学在二战后的日本，产生巨大的影响，风头有压过其他法学流派之势。日本的法学界的主流观点将裁判理解为政策形成过程，界定为探求客观的法原理的活动。法院作为“法原理部门”，具有不同于国会、内阁的政治过程的独特功能，在宪法的含义不明确，法律规则模糊不清时，法官应该努力探求法的客观意义，并在此基础上进行裁判[1].实际上，部分社会论也是日本最高法院及下级法院为了解决裁判权与团体自治权的关系，在一系列案件审理过程中不断提炼、概括而形成的。部分社会论获致定型后，即确定了日本最高法院审理相关案件的基调，下级法院也循此思路，做出了判旨类似的大量判例，成为可预测程度极高的裁判行为模式。它是在对司法行为、裁判活动进行实证分析的基础上概括形成的，而从规范法学或者法解释学的角度看，部分社会论在制定法中是找不到根据和出处的。另外，日本的法学家们以裁判活动为中心，以判例为基本的研究素材，对与部分社会论有关的判例进行了系统的归类、整理和深入的挖掘、阐发，在此基础上，对相关案件判决的基本走向进行分析和预测，力图揭示出法院裁判中实际的法（裁判规则）。  http://
　　三、部分社会论的立场妥协  http://
　　按照早期部分社会论的观点，在“部分社会”中发生的纷争，只要是与一般的市民法秩序没有直接关系的内部问题，就应依据团体内部的自治性规则解决，司法权不宜介入。但由于“部分社会”与“全体社会”之间的界线并非截然分明，为了有效地保障人权，往往需要对部分社会论作弹性的、流动的把握，所以，部分社会论在其发展过程中，也相应地作出了一定程度的立场妥协和策略调整。  http://
　　事实上，日本各级法院对有关部分社会的纠纷，并非简单地拒绝受理，往往要根据案件的具体情况，灵活处理。例如，对宗教类纠纷法院作出的判决，基本上采用三种思路[9]：（1）不予受理说。有的案件因涉及到宗教教义问题，被裁定不予受理。法院认为，就特定之人而发生的宗教团体法人代表地位之争，对其进行审理、判断时，如果不得不涉及到该宗教团体的教义、信仰的内容时，该争议不属于法律上的争讼。（2）尊重自主判断说。该学说对不予受理说提出了批评，认为法院完全不介入宗教团体的内部纠纷，将矛盾搁置不管，公民接受裁判的权利将难以得到充分的保障。在宗教团体内部，谁是法人代表，应否交出寺院建筑物，如果裁判权不介入的话，最终可能取决于实力的较量，矛盾是无法获得妥当解决的。因此，该学说主张，有关宗教教义的处分、行为之效力成为主要争点时，可把举证对象的要件事实，置换成该处分行为是否为宗教团体内部所广泛承认。如果得到承认，法院应该尊重宗教团体的自主性决定，并作出判决。假如宗教团体内部争端的一方居于绝对的优势地位，其作出的处分、行为违反公共福利、公序良俗、近代市民法的权利概念、法的重要原则时，审判权则可以介入。（3）主张举证责任说。如应该依据宗教法人成文（或不成文）的法人代表和管长选任规则、僧籍剥夺处分规则，判断是否存在规则规定的要件事实，没有要件事实的主张举证时，按照主张举证责任原则进行处理。裁判上的分歧，在学术界也有相应的体现。面对部分社会论，在逻辑上可能存在两种极端的观点，一是绝对的部分社会论，即司法权对部分社会内部的纠纷一律不予介入；一是绝对的“接受裁判的权利”论，即司法权必须对“所有的法律上的纷争”进行解决，团体也没有特殊之处。这两种观点都过于极端，难以为人们所接受，介于两者之间的折中观点，可能更有说服力。  http://