2018从一则案例看在家教育的合宪性与合法性(1)

2301231

　　　内容提要： 法院对“王育诉侯波不正当履行监护权案”的判决引出了父母对孩子在家教育是否违反义务教育的问题。从我国宪法上受教育义务的规定来看，义务主体应当是适龄儿童的父母（包括监护人），但父母的受教育义务是否意味着父母必须送儿童入学接受教育，亦即，能否用在家教育代替学校教育，在宪法上取决于父母的教育权。父母的教育权属于广义的教育权，它来源于父母的亲权，亲权是一种受宪法保护的自然权利，我国宪法第49条第3款也为父母的教育权提供了依据。因此，在家教育是合宪的。同时，在家教育与《义务教育法》中的强制入学规定如何协调？联系美国的经验，在家教育应视为学校教育的一种例外，只要具有了“相当性”，即在家教育可以取得相当于学校教育的效果，就应允许之。  http://
　　引例  http://

　　北京人侯波将7岁的儿子明明（化名）家里自己进行封闭教育，并使明明在英语和阅读方面表现了超过同龄儿童的能力，甚至能够看懂古典文学和英文报纸；但前妻王育认为，不接受正常的学校教育对明明今后的成长不利，于是诉至石景山法院要求取得明明的监护权。2006年9月19日，法院判决认为，家庭教育虽然对学生个体更具有针对性，却毕竟不够系统和全面。文化课程只是义务教育内容的一部分，义务教育是对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育。家庭、学校应当是互相配合、密切联系，并关注学生的个体差异，因材施教，促进学生的充分发展。《中华人民共和国义务教育法》明确规定“义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育”、“凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育”。据此，明明接受国家义务教育既是其享有的权利，又是被告侯波应尽的法定义务。侯波应当尽快解决明明的入学问题，使其接受全面的义务教育。  http://
　　一、受教育权与受教育义务  http://
　　我国宪法第46条第1款规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。这种表述方式使受教育既体现为公民的一种基本权利，又体现为公民的一种基本义务。当然，这种表述方式并非“中国特色”，其实，在一些国家的宪法也存在类似的表述。比如，1947年日本宪法第26条规定，全体国民按照法律的规定，依照其能力都有平等地受教育的权利；全体国民按照法律的规定，都有使其保护的子女接受普通教育的义务。义务教育为免费。那么，受教育作为基本权利和基本义务的内涵有何差别？  http://
　　（一）受教育权的内涵  http://
　　受教育权的内涵为何？由于各国宪法上的概念不一，对确立一个统一的受教育权的内涵造成了很大的困难。仅就笔者之见，首先要做的工作是把受教育权与其他的一些近似的概念区分开来，比如教育权、学习权、学习自由等等。  http://
　　1、受教育权（the right to recEive education）与教育权（the right to education）  http://

　　教育权是一个多义且容易引起争议的概念。首先，要区分的是教育的权力和教育的权利。就权力的角度而言，教育权是指国家或各级地方自治团体在教育事务上所拥有的权限，以及其所属机关或公务员所行使的公权力，亦即国家的教育高权。若就权利的角度而言，教育权则泛指公民在教育事务上所享有的各种权利。[1]就后者而言，相当于日本宪法学上所讲的国民教育权，[2]包括学生的学习权、父母的教育权和教师的教育自由，甚至私人的兴学自由以及少数民族的教育权等等。其次，如果我们把教育权的主体定位为公民而非国家，也就是说从权利的角度来看待教育权的话，那么，显然，国民教育权说值得肯定。惟国民教育权与受教育权之间是什么关系？有学者认为，是广义和狭义之分，即狭义的教育权就是指受教育权。[3]  http://
　　2、受教育权与学习权（the right to learn）  http://
　　所谓学习权是指一种读与写的权利、质疑与分析的权利、想象与创造的权利、研究自己本身的世界与撰写历史的权利、获得教育资源的权利、发展个人及集体技能的权利。[4]由于学习包括主动学习和被动学习（接受教育）两种形式，所以，学习权也包括了不受妨碍地读写、质疑、分析、想象、创造与研究、探索、学习、诠释的学习自由以及经由他人协助下利用一切教育资源获得读写、质疑、分析、想象、创造与研究等能力的受教育权。[5]  http://
　　3、受教育权和学习自由（the freedom of learning）  http://
　　受教育权虽然和学习自由均属于学习权的下位概念，但需要注意的是，两者的享有主体并不相同。一般认为，受教育权的享有主体涵盖所有年龄的阶段的公民，[6] 但学习自由的享有主体一般则专指大学生。[7]这与学习自由的产生历史有关。学习自由来源于学术自由，由于德国法上一般区分教育和学术，认为在小学、中学、专科学校阶段，教育对象多属心智未成熟的未成年人，其人格的形成与发展常受父母教育理念或学校教育措施的影响，相对地在大学受教育对象多属成年并且以追求研究和创造学术为目的，由于两者在教育对象、目标上的不同，一般将中小学教育法制称之为教育法或学校法，而将大学教育法制称之为学术法或大学法。由于早期的德国大学实行教授治校，所以，学术自由原先仅包括讲学自由和研究自由，到1960年代后期，德国境内掀起大学生为主导的学潮，要求大学生参与治校，由此才将大学生的学习自由纳入学术自由之中。比如，德国联邦宪法法院在“组群大学合宪性”的判决中承认，大学生应当是共同参与学术讨论的独立的大学成员。[8]具体来说，学习自由包括入学自由、选课自由、上课及旁听自由以及积极参与讨论与发表意见的自由。[9]  http://
　　受教育权的学理体系，如图所示：  http://
　　受教育权  http://
　　学习权  http://
　　学习自由  http://
　　讲学自由 学术自由  http://

　　学术自由 （广义的）  http://
　　（狭义的）  http://
　　研究自由  http://

　　教师的教育自由  http://
　　教育权  http://

　　中小学教师的教学自由  http://
　　父母的教育权  http://

　　私人的兴学自由  http://

　　……  http://
　　4、受教育权的属性  http://
　　从权利属性上看，受教育权属于一种社会权，社会权不同于自由权的最主要区别在于，自由权针对国家的消极不作为义务，而社会权针对的是国家的积极作为义务。同时，公民可以请求国家履行该义务，即公民的基本权利在受到国家的不法侵害或者威胁的情况下，公民可以通过司法诉讼的方式来请求国家履行其义务，从而是一种主观请求权。那么，社会权有没有这种主观请求性呢？虽然与自由权相比，社会权要求国家履行积极作为义务的难度要大（因为涉及到国家财政能力），但也并非像一些学者所说的社会权就完全不具有主观请求性或者司法救济性。实际上，根据德国宪法学的理论，社会权仍然具有两种给付请求权功能：（1）原始的给付请求权，是指直接由基本权利导出的对国家的财物给付或生活照顾的请求权。[10]当然，这种原始的给付请求权只在最低限度或最基本程度内得到承认。（2）分享权，是指国家已有一个先行的行为，而却拒绝他人的一个特定给付，此时他人即可要求相同的给付。例如国家提供经济上的补贴给学校，却拒绝某特定申请人，则因有国家的先行给付存在，故在相同情况下，该被拒绝的申请人即可依平等原则请求相同的给付。[11]因此，分享权是间接从平等原则导出的，并非直接源自于宪法上的基本权利，故也称之为派生的给付请求权。  http://
　　由此，受教育权也具有两种请求权属性，并且根据教育内容的不同，国家对受教育权负有两种积极作为义务。（1）针对义务教育，由于涉及到公民最基本的人格完善和自我实现，所以，公民有原始的给付请求权，国家应提供免费的、普遍的义务教育场所和设施，也就是说，国家要保证每位公民都能接受义务教育。比如，我国《义务教育法》第2条规定，国家实行九年义务教育制度。义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育，是国家必须予以保障的公益性事业。实施义务教育，不收学费、杂费。国家建立义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施。（2）针对义务教育之外的其他教育，比如大学教育、职业教育等，国家并无保证公民都能接受大学教育、职业教育的义务，公民只能主张国家应保障其在公平的基础上，有平等机会参与分享国家所提供的大学教育，公民是否能够实际接受大学教育、职业教育，需依凭其自身能力与条件来争取。此时，公民享有是一种分享权功能。比如，我国《教育法》第9条第2款规定，公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。  http://
　　（二）受教育的义务  http://
　　1、受教育义务的主体  http://
　　如果受教育既是同一主体的基本权利，又是该主体的基本义务，显然自相矛盾。所以，受教育权的主体与受教育义务的主体应当是不同的。根据日本学者的见解，受教育义务的主体是子女的父母或监护人，而非子女本身。[12]那么，为什么受教育义务的主体是父母或监护人。主要有以下四点原因：[13]（1）从受教育的目的和本质上来看，受教育的目的既然是充分发展个人人格，而非为他人或全体的目的、需要和利益而存在，自非达成他人或群体目的、需要及利益而应履行的义务。（2）从义务教育的发展历史来看，比如，1713—1717年间，普鲁士的威廉一世皇帝颁布教育法令，规定父母有责任送子女到学校接受教育。其后的威廉二世皇帝在1763年公布了地方学事通则，规定了五岁入学的义务教育制度，如果违背则对家长处以罚款。美国最早在1642年，马萨诸塞州立法规定父母负有教育子女的责任。[14]由此可见，各国的义务教育最初均将父母作为义务人。（3）从负担义务的能力来看，因为未成年儿童欠缺对教育种类和内容以及对自身利益的理解和判断能力，因此，难以认为有完全的基本权利的行为能力，当然也无履行基本义务的行为能力。（4）从强迫入学制度的设计来看，教育法往往对违反义务的父母或监护人加以处罚，而不及于受教育人。比如我国《义务教育法》第58条规定，适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。综上所述，受教育义务的主体是适龄儿童、少年的父母或监护人，而非接受教育的儿童、少年本身。  http://
　　2、受教育义务的内容  http://
　　关于受教育义务的内容有入学义务说和教育义务说的争议。所谓入学义务是指父母有使子女进入学校就读而接受教育的义务。因此，通常不允许在家教育；所谓教育义务是指父母有对子女给与教育的义务，至于父母给与子女的教育则不限于是在学校或非学校形态的其他教育方式进行，只要子女所受教育能达到与同阶段学校教育相当的水平即可。目前各国对于受教育义务的内容，依其所采取的义务教育制度的不同，而有所不同。大致可分为以下四种情况：（1）在基督教国家或者天主教国家，教育义务与入学义务同时存在的，比如爱尔兰；（2）在一些非洲国家，只能进入国立学校的入学义务；（3）可以进入国立学校和私立学校的入学义务，比如韩国、日本；（4）原则上是入学义务，例外允许教育义务，如美国多数州。[15]从我国《教育法》第18条第3款的规定来看，适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。显然是指入学义务，但同时我国宪法第49条第3款规定，父母有抚养教育未成年子女的义务。这又是规定了教育义务。但由于我国仅对父母违反入学义务规定了法律责任，而对后者父母违反教育义务并无相应的罚则。同时，《教育法》第49条第2款规定，未成年人的父母或者其他监护人应当配合学校及其他教育机构，对其未成年子女或者其他被监护人进行教育。可见，我国受教育义务的内容是采美国式的第四种形式。  http://
　　3、受教育义务（the duty to recEIve education）与义务教育（compulsory education）  http://
　　值得注意的是，我国宪法第19条第2款规定，国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。那么，这里的“义务教育”中的“义务”应作何理解？也就是说，义务教育的义务主体是谁？所谓义务教育是指具有普遍性、强迫性、免费的基础教育。这里的义务是针对国家而言的，也就是说，义务教育是国家针对公民在受教育权上的原始给付请求权，所必须履行的提供满足公民基本人格完善和自我实现需要的教育的机会、场所、人员、设备和设施的义务。它与公民的“受教育义务”中的“义务”的内涵并不相同。前者的主体是国家，针对公民的受教育权；后者的主体是公民（具体来说适龄儿童、少年的父母或监护人），针对的是国家的教育高权。  http://