2018基本权利体系的理论与立法实践(1)

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　　中国编辑。【内容提要】2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了新的宪法修正案，其中具有重要意义的条款之一就是在宪法第33条增加了“国家尊重和保障人权”的专门条款。随着人权作为宪法保护的对象进入宪法，我国对人权的法律保障将面临蓬勃发展的新契 机。如何进一步理解有关人权的问题，如何构建新的权利体系是理论和实践中的新课题。  http://
　　基本权利，是由宪法确认并保障的，必不可少的权利，所以亦称宪法权利(注：权利、个人权利、基本权利、宪法权利、人权等概念从严格意义讲，在法学、哲学、政治学的范畴中有联系、竞合、差异、重叠、交叉之处，但本文的意旨不在于厘定这些概念的不同范畴，而仅在于就基本权利体系的理论与立法实践作一综合分析。或者说从更现实的角度，作者更看重这些概念的相同之处，因此除非文中另有说明，本文将在同一层面通用这些概念。)。对基本权利体系的立法将直接体现一个国家对权利尊重和保护的程度，而对基本权利体系的理论研究，将反映出人们对权利尊重与保护的传统和理念，也反映出国家对权利保护的理想和现实之间的差距。在此基础上，找到一个既体现权利保障的追求和理想，又从实践出发的契合点，是一国家实现对基本权利的全面、切实保障的必然途径。  http://
　　
一、当代各国基本权利体系的理论与立法实践  http://
　　当代各国绝大多数均为立宪制国家，都将基本权利作为其宪法的重要组成部分，但基于不同的价值信仰和不同的法理学理论，对基本权利体系有着不同的理论与立法实践。  http://

　　(一)最早的基本权利体系的理论产生于自然法理论  http://
　　17、18世纪的自然法理论将权利体系分为人权与公民权利两类，人权是指人生而即具 有的，不可剥夺的天赋的自然权利，每个人的权利当然都是平等的，不得有任何差异。自然权利先于国家而产生，国家(政府)成立的目的就是更好地保护每个人的天赋人权，国家不能剥夺也不能限制这些基本人权。其核心内容包括生命、自由、财产。生命、自由、财产被西方学者誉为人权的三大基石。而公民权利则是个人进入国家和社会后，由国家所确认的基本权利。自然法理论对权利的这种分类为反对封建社会君权神授，主权在君的理论提供了有力的武器，它直接影响了近代宪法的产生。在资产阶级革命的过程中，“天赋人权”是其重要口号，资产阶级革命胜利后，即以宪法和宪法性文件将之确认下来。早期的英、美、法宪法便直接反映了这种理论。如1789年的法国人权宣言，全称即《人与公民权利宣言》。该宣言所建立的基本权利体系，对后世诸国宪法中的基本权利体系产生了深刻的影响。20世纪以来，新自然法理论与古典自然法理论相较，有了很大的变化，但在人权(自然权利)是人自然地享有的权利，先于并高于成文法，是世俗社会必须承认的普通有效的，是在任何情况下，都不能取消或轻视的权利这一基本主张则是坚定不移的。  http://
　　(二)对基本权利体系分类的另一种学说主要是从社会学的角度进行的  http://

　　这种分类的主要理论有：  http://

　　1.权利体系由自由权、参政权和受益权组成。如德国著名法学家艾理耐克基于国家与公民的四种关系所作的分类，第一种为服从国家的关系。在这种关系中，公民处于被动地位，因此公民只有义务而无权利；第二种为对国家权力的排斥或拒绝关系。在这种关系中，公民处于消极地位，因此公民享有自由权；第三为对国家的请求关系。在这种关系中，公民处于积极地位，国家应公民的请求而进行活动，以满足公民的请求权，公民具有受益权和请求权；第四为对国家活动的参予权。在这种关系中，公民处于主动地位，公民在这种关系和地位中获取得参政权。(注：艾理耐克(George Jellinek)，《公权论》，转引自徐显明“人权的体系与分类”，载《政法评论》，2002年卷第10页。)  http://

　　2.20世纪以来，宪法发展的重大特征在于基本权利体系中引入了社会经济权(生存权) 。如美国法学家凯尔森将权利体系增为自由、参政、受益和社会权四种类型。这种学说对日本现行宪法产生了重大影响。日本宪法学家宫泽俊义将公民在国家中的地位发展为五种，并进而将基本权利体系分为自由权、社会权、生存权、参政权或政治权。引入社会经济权的立法则以1919年的德国《威玛宪法》为起点，二战后的新型立宪国家为代表。(注：将社会经济权列入宪法的国家有中国、日本、朝鲜、韩国、越南、印度尼西亚、德国、意大利、摩洛哥、索马里、印度、孟加拉国、缅甸、泰国、尼泊尔等。)而在一些宪法中不将社会经济权纳入基本权利的国家中，也不断地出现了涉及公民社会经济权的宪法判例，使社会经济权得到了事实上的保护。社会经济权的入宪是不同社会背景的反映。17、18世纪，法律的重心为个人本位，保护公民的绝对自由权是最重要的，是宪法基本权利，国家不得干预公民个人的自由权和政府应为有限政府是当时的基本理念 。而20世纪以来，法律开始转为社会本位，强调团体救助、保护和扶助因自然条件和社 会条件上的差异而成为社会弱者的个体，国家应积极干预社会经济生活，限制一部分资 本自由，政府已成为有作为的政府，而公民个人的自由权也必须受到限制，如财产权的 行使由绝对到相对等。因此对社会经济权的宪法保护体现了人类社会由形式平等向实质 平等的追求。  http://

此外，按照社会学的划分法，还有将文明社会区分为公私两领域，并由此将权利加以 区分的。其中公民权利和政治权利为公共领域所包括，这些权利在公开的法庭上受保护 ，并有助于发展公共法律；社会权利和参予权利则属于私人领域的权利，涉及干预个人 在家中或工作场所的经济福祉，或者在组织和市场这样一些大体上私有领域的权利。  http://
　　在基本权利体系中引入社会权，并作进一步划分不仅依据权利的不同价值属性和国家 权力之间的关系，而且根据权利本身的内容对权利体系进行划分，它将权利分为两种体 系，一为公民权利和政治权利，包括生命、自由、财产、人身安全、接受公正审判、言 论、思想、良知、宗教自由的权利、集会、结社自由、参加普选和公共事务的自由。另 一类为经济、社会、文化权利，其内容主要包括工作和取得报酬的权利，组织和加入工 会权利，享有休息、体育、足够卫生和福利生活水准的权利，参予文化活动的权利。  http://
　　这种分类被1948年的《世界人权宣言》首次采用，1966年通过并1976年生效的《公 民及政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》对这两类权利体系也作了具体规定。这三个文件共同构成了世界人权的基本体系，被誉为世界人权宪章。世界人权的基本体系已被纳入了各国基本权利体系范围，保护基本权利体系出现了国际化的新趋势。保护基本权利不仅在国内立法中受到保护，而且也有了国际保护的基本标准。但这种分类，自提出之日起，就存有较大的争议。主要有三种不同的观点：第一种为反对派，这种观点反对将经济社会、文化权利作为人权予以保护(以欧美自由主义学者为主)，认为经济社会文化权利需要国家的积极投入，它更多的是政府给个人的一种福利、利益或好处，而不是一种权利。(注：[英]R.J.文森特：《人权与国际关系》，知识 出版1998年版，第12页。)基本权利是现在就必须得以实现的权利，如生命权，如果某一权利不能够立即实现，则不可能作为基本权利，而且这些权利如受到侵害，不可以通过司法救济予以实现。在传统的自由主义国家，并不将经济社会文化权作为本国基本权利体系的组成部分。第二种为温和派，该观点虽然承认经济、社会、文化权利是基本权利，但认为这类权利不同于公民权利与政治权利，因为公民权利与政治权利是公民的消极权利，它要求国家不作为，国家不得干预公民的公民权利和政治权利，这类权利是可以通过司法请求予以保障的，并可以立即得以实现的，而经济、社会、文化权利则是一种国家积极义务，它需要国家逐步实现。1966年的《世界人权宣言》中共有26条权利要求，但其中有19条为人民及政治权利，7条为经济、社会、文化权利。第三种为同等派，该观点认为在基本权利体系中，经济、社会、文化权利与公民及政治权利具有同样的地位,人权是普通的，适用于一切国家和一切社会，而公民和政治权利与经济、社会文化权利是相互依存，相互联系，不可分割的，它必须平等对待，其中一套权利体系不优于另外一套权利体系。公民政治权利同样需要政府的投入，如参政的民主培训，而经济、社会、文化权利中的某些权利立即投入即可实现，如参加工会、罢工的权利；并且社会、经济权利受到侵害也可通过司法予以救济。  http://
　　同等派的观点近年来已逐渐被国际社会所接受。(注：如2000年12月通过《欧洲基本权 利宪章》，第一次同时规定了自由、政治权利与经济、社会、文化权利，并赋予同等地 位。)1993年在维也纳召开的世界人权大会，与会代表一致通过了《维也纳宣言和行动 纲领》，该宣言第一次改变了过去按种类排列权利的顺序，而是按字母顺序排列了基本 人权的顺序，即公民的(Civil)、文化的(Culture)、经济的(Economic)、政治的(Political)和社会的(Social)。这一排列意味着在某种程度上，各国在不同权利重要程 度问题上的基本共识。国际社会在世界人权宪章的基础上又通过了一系列的关于消除种 族歧视，反对酷刑及残忍，不人道或有辱人格待遇或处罚，男女平等，保护儿童的国际 公约和区域性的文件，极大地丰富了世界人权体系的基本内容。
　3.还有学者从基本权利的历史发展对人权进行划分，将人权划分为三代人权体系，第 一代人权以自由为核心，即如前所述的公民权和政治权利，被称为古典人权；第二代人 权以平等为核心，即社会、经济、文化权利的体系；第三代以博爱为核心，由发展中国 家提出，被国际社会认可的民族自决权，发展权，环境权等。(注：王家福等：《人权 与21世纪》，中国法制出版社2000年版，第38页。)与第一代人权以保护个人自由权为 主，第二代人权以国家救助弱势群体和关注需要救助的其它社会经权利为宗旨不同，第 三代人权的主体是民族。三代人权的理论更多地反映在发达的国家与发展中国家斗争的 国际政治领域。特别是第三代人权的提出，是对原有人权体系的重大突破，丰富了人权 体系的基本内容。  http://
　　
二、中国基本权利体系的理论与立法现状  http://
　　中国对基本权利体系的研究始于20世纪30、40年代，其中最具有代表性的和影响较大 的为王世杰和钱端升二位学者。他们在其《比较宪法》一书中将基本权利体系划分为三 种类型，(注：王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年，第61页 。)第一种为消极的基本权利——个人自由，包括个人物质利益的自由(即人身自由，居 住自由，工作自由和财产自由)和个人精神利益的自由(即信仰自由，意思自由，集体自 由和结社自由)。第二类为积极的基本权利，即受益权，包括教育权利，失业或灾害时 受国家救济的权利。第三类为参政权，即选举权，被选举权，复决权，创制权，直接罢 免权等。他们认为第一类权利目的是使个人知识、道德及身体上的优性得以尽量发展， 国家对于这些自由，负有不加侵犯与防止侵犯的义务，所以亦可称为国家对于个人的消 极义务。而为谋个人知识、道德及身体上优性的发育，有时国家须对于个人，积极地履 行若干种活动，国家的这种积极义务，便构成个人的积极权利。而参政权以参与国家意 思的构成，与国家意思的执行为其内容。参政权与第一、二类权利，可以说是目的与手 段的关系，因为没有这类权利，第一、二类权利也许无从实现。特别是他们对在个人自 由的分析中，着重论述了国家对于保护个人自由的限制，只能立法予以限制，同时，个 人行使自由，亦不能违反国家承认个人自由的目的。王世杰、钱端升对基本权利体系的 观点与当时国内外学者关于基本权利体系的观点是基本一致的，特别是与社会法学派的 基本理论相一致。  http://
　　当代中国大陆学者除吸收、接受各国学者对基本权利体系的基本理论外，主要的理论有依据法哲学原理对基本权利体系进行的从道德到法律再到事实三种形态划分为依据，将人权分为应有的人权、法律上的人权和现实中的人权三种类别。(注：李步云：“论人权的三种存在形态”，载《法学研究》，1991年第4期。程燎源、王人博：《赢得神圣——权力及其救济通论》，山东人民出版社1993年，第315-344页。)其中，应有人权指道德意义上的人权；法律人权是指法律规范所保护和肯定的人权；现实人权是客观存在的人权，是法定的权利的道德评价准则，它大于或多于法律人权，体现的是人类对权利追求的价值，包括权利的普遍性、合理性和正义等内容。法律上的人权要求国家通过立法活动对应有人权中的内容予以确认，并确保国家活动不得侵害法律规定的权利同时促进和保障法定人权得以实现。法定人权的体系构成一个国家的权利制度的结构，包括权利的主体、权利的内容、权利的保障和权利的救济等制度。现实权利要通过权利主体具体行为才能实现，现实权利是对法定权利的实现。这三种不同形态的权利各有体系，并共同构成人权体系。  http://
　　此外在学术界尚有将基本权利分为规定权利与推定权利(注：郭道晖：“论权利推定” ，载《中国社会科学》，1991年第4期。)两种体系的说法。认为除法律规定的权利外， 还应有作为推动权利的基本原则，如对公民基本权利而言，法无明文即不禁止；对国家 权力而言，凡法律无明示者，不得随意行使，即国家的行为应依照法律明确规定等原则 。推定权利的行使可以丰富基本权利体系的内容，是现代各国基本权利，从一般权利到 具体权利，从明示权利到默示权利实践权利的重要形式。
　1949年中华人民共和国成立以来，从起临时宪法作用的《共同纲领》到我国1954年、1 975年和1982年宪法都规定了公民的基本权利。除《共同纲领》关于公民的基本权利在 总纲中作了规定外，其余4部宪法均设有专章规定公民的基本权利。这些规定具有如下 特别：1.从基本权利的数量看，其中54宪法有14条，75宪法有2条，78年宪法有12条，8 2宪法有18条。2.从宪法的结构看，82宪法将公民的基本权利与义务置于国家机构之前 ；3.从体系上看，4部宪法均在同一章中既规定公民基本权利，又规定了公民基本义务 ，而且采用的是逐条立宪的、没有分节的模式对基本权利作了规定。现行宪法规定了公 民在法律面前一律平等的原则，权利义务相一致的原则和公民使用权利和自由时不得损 害国家、集体、社会和其他公民合法的自由和权利；4.现行宪法列举了政治权利和自由 ，人身自由，宗教信仰，监督权，社会经济文化权利和特定主体的权利，应当说从数量 到具体内容都与其它多数国家没有大的差别。除宪法对基本权利体系内容的规定外，还 有正如中国政府在签署两个人权国际公约后所表明的，“自1978年以来，中国立法机关 制定了300多项法律和有关法律的决议，初步形成了比较完整的保障人权的法律体系” 。(注：《人民日报》1998年10月6日，第1版。)  http://