2018一个理论的误区：死刑侵犯人权——从宪法学的角度看待死刑问题(1

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　　关键词: 死刑/人道/人权/宪法
内容提要: 死刑的废除在世界范围内固然已成为不可逆转的趋势，但各国有权根据本国的具体国情确定废除死刑的时间表和相应方式。死刑的存废在理论上还存在重大分歧，非人道和侵犯人权是废除论者的理论支撑点，但本文认为这种理论构建有着明显的逻辑瑕疵和理论上的缺陷，同时也无法解释现实中的法律现象。   http://

一、问题的提出   http://
虽然西方关于死刑的存废之争已有200多年的历史，但我国学者倡导废止死刑的时间并不长，不过他们对废止死刑的信念之坚定和对死刑侵犯人权的观念之信奉却格外引人注目，一些刑法学者如赵秉志、邱兴隆、胡云腾等都以对死刑的精深研究而著名。笔者并不是不赞同国家在社会发展的一定阶段废止死刑，但对废止死刑的理由即死刑侵犯人权的理论基础难以苟同，因为这不仅涉及到宪法学中一些重大的理论问题，而且对国家权力的科学定位和人权概念的准确把握都有着十分重要的意义。   http://
二、学界的基本观点及其分析   http://

从人道主义的角度论证死刑侵犯人权是目前比较流行的方法，早在1764年，意大利刑法学家贝卡里亚就提出了死刑不人道的观点，他说：“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。①这种观点后来为主张废除死刑的人士所继承，正如牛津大学犯罪学研究中心主任罗吉尔·胡德教授所指出的那样：“许多主张废除死刑的人都认为死刑构成了对人的生命权的基本侵犯：它在本质上是一种极端形式的、残忍的、不人道的、有损人的尊严的刑罚”。②我国学者也基本上采用了贝卡里亚的观点。胡云腾教授认为：“在当代，死刑的不人道性被明确表述为侵犯基本人权”。③邱兴隆教授认为：“刑罚的人道性在于刑罚不得剥夺犯罪人的基本权利，而生命权是人最基本的权利，死刑因所剥夺的是作为人的最基本的权利的生命而是不人道之刑”。④一些国际人权组织也赞同死刑不人道性的学说，“大赦国际”等42个与人权有关的非政府组织在给联合国第六届犯罪预防与罪犯待遇大会的联合声明中以死刑因剥夺犯罪人的基本人权而是不人道之刑大力呼吁各国予以废止。   http://
然而，遗憾的是主张死刑不人道的学者并没有就死刑与不人道给出令人信服和严密的逻辑论证，连贝卡里亚也没有说明死刑不人道的理由，只言片语的结论留下来的只是理论上的空白，有一些学者试图解决这个理论难题，但他们的观点也经不起仔细的推敲。据资料显示，有两种具有代表性的论证方法有必要予以介绍，第一种是从人道与人权关系的角度来论证。如胡云腾教授的逻辑推理是：“凡剥夺人之基本权利的刑罚都是不人道的刑罚，处死因剥夺人的生命而是剥夺人之基本权利的刑罚，因而死刑是不人道的刑罚”。⑤第二种是从痛苦与人道关系的角度来说明。这种观点认为，死刑给人带来身体和精神上的痛苦，身体上的痛苦是指对罪犯处以绞刑、枪击和注射的方式所引起的痛楚，而精神上的痛苦则是罪犯在等待处决期间所遭受的恐惧与不安。⑥   http://

对学界所认为的死刑不人道的观点的立论依据进行简单的梳理后，我们就有必要对它们予以全面的分析。第一种是典型的三段论式的逻辑推理，但是，由于这个推理的大前提不周延，从而导致了结论的错误。胡云腾教授在没有论证刑罚与人道的关系的情况下，将“凡剥夺人之基本权利的刑罚都是不人道的刑罚”作为一个全称判断命题，似乎显得欠缺科学性。首先，刑罚从本质上讲是对犯罪的惩罚，⑦它是以剥夺罪犯的权利为表现形式，当然也包括剥夺犯罪人的基本权利，我们姑且不说生命权，如果刑罚连罪犯的人身自由权、财产权等基本权利都不能剥夺，又如何体现刑罚的本质呢？在我国，刑罚中的无期徒刑、有期徒刑、拘役都是典型的以剥夺人身自由为特征，管制则应是一种部分剥夺了罪犯的人身自由的刑罚，在一定意义上讲，如果不剥夺罪犯的基本权利，就不可能存在刑罚的必要性，这样我们势必得出刑罚是不人道的错误结论。我们难以想象，如果国家的整个刑罚体系是建立在不人道的基础上，那么刑罚的正当性就将不复存在，进而又将使人们怀疑国家权力的合法性。其次，如果剥夺罪犯的基本权利存在不人道性而必须废除死刑，那国家也应废止所有涉及基本权利的刑罚，这样，主张废除死刑的理论依据即人道主义与国家的刑罚权便存在不可调和的矛盾，这是不是意味着国家应当放弃维护社会秩序和公共利益的刑罚权？问题在于如果国家的刑罚权不以剥夺犯罪人的基本权利为内容，试问又如何能够实现刑罚的一般预防和特殊预防的功能呢？换言之，国家仅通过剥夺犯罪人的非基本权利根本就无法形成并提供公众所需要的最低限度安全感的社会秩序，我们实在难以想象，国家既不能剥夺极端严重犯罪人的生命，也不能剥夺其人身自由权和财产权，国家将会陷入一种什么样的混乱状态。对大多数犯罪而言，特别是有预谋的故意犯罪，犯罪人肯定会计算其犯罪成本，在犯罪与刑罚一致的情形下，刑罚会对犯罪人的动机有某种抑制作用，正如意大利著名犯罪学家、犯罪人类学派代表人物加罗法洛所指出的那样：“极端的罪犯或谋杀者经常性地被科以死刑，对他们来说，死刑是唯一具有威慑力的惩罚方法……特有的犯罪，严厉的（尽管不是残酷的）惩罚是一种有效的预防方法”。⑧最后，从宪法的角度来看，国家的刑罚权包括刑罚的设定权、刑罚的裁判权和刑罚的执行权三种，主张废除死刑的中国学者在构建其理论基础时都未触及到刑罚的设定权问题，而这恰恰是整个理论基础的核心。我们认为，废除死刑不仅涉及到人道主义，更重要的是需要科学阐释国家是否有权设定死刑，如果远离国家刑罚权而倡导废除死刑，就必然会产生新的理论困惑。   http://

第二种观点是从死刑给罪犯所带来的痛苦因而不人道的角度来论证废除死刑的必要性。毫无疑问，死刑必然会给罪犯带来一定的痛苦，因为人都有求生的本能，对死的恐惧和对生的渴望是一个异常复杂的心理过程。对死刑所带来的痛苦特别是心理痛苦的观点，国外早有定论，“杀死一个人的行为所引起的肉体痛苦是无法减轻的，由对死于国家之手的预知而引起的心理痛苦也是无法减轻的”⑨但从痛苦的角度来说明死刑的不人道在理论上存在两个方面的缺陷，一方面，刑罚的惩罚性特征必定给罪犯带来痛苦，不仅作为最严厉的惩罚的死刑会产生较大的痛苦，而且轻微的刑事处罚也会产生一定的痛苦。诚然，我们承认死刑所产生的痛苦远远大于剥夺人身自由和财产等权利所产生的痛苦，但问题是根据第二种观点的逻辑即死刑因痛苦而不人道，必然可以得出这样一个三段论，即国家施加于个人的刑罚是痛苦的，痛苦是不人道的，因此，所有的刑罚都是不人道的，这与第一种观点逻辑推论中的缺陷一样，不过是根据第二种观点所设立的三段论推理中小前提的不周延，同样也得出了错误的结论。在痛苦和不人道之间存在着一定的关联性，但是“痛苦是不人道的”这一结论是明显的错误判断。另一方面，如果我们根据第二种观点得出所有的刑罚都是不人道的结论，其危害性的后果同第一种观点完全一致即损害了国家刑罚权的合法性，毕竟人道主义不仅是现代政治文明的核心和基础，也是宪法人文精神的底蕴和应有之义，如果我们接受刑罚不人道的观点，则势必会引发一系列的不良反应，人们会接着怀疑行政处罚权的不人道性，从而产生对整个国家公权力理论基础的质疑。   http://
三、死刑并非侵犯人权：一种宪法学的解释   http://

虽然在已经全面废除死刑的国家中，有经济发达的国家如德国、英国、法国、加拿大等，也有发展中国家和不发达国家如土耳其、阿塞拜疆、不丹、尼泊尔等。据统计，截至2005年2月，世界上已有83个国家废除了死刑，但经济最发达并以“人权卫士”自居的美国依然保留着死刑，这就说明以侵犯人权作为废止死刑的理由并未获得普遍的认同。如果说死刑侵犯人权这一命题能够成立的话，那么各国就应立即废除死刑，而不是中止死刑或停止死刑的执行。关于死刑存废的两种针锋相对的观点促使我们对死刑与人权的关系进行认真的反思并寻找出废除或中止死刑的科学理论依据。   http://
（一）死刑的人道性   http://

在人权理论的发展历史上，人道主义是人权思想的先驱。一些学者在声讨死刑侵犯人权时也离不开人道这一主题。因此，想绕开死刑与人道的关系而直接解决死刑与人权的问题显然是不现实的。要论证死刑的人道性问题，首先就必须准确把握人道主义的科学内涵。人道主义思想产生于西欧文艺复兴时期，它反对封建主义和中世纪的神学思想，倡导人的个性自由，反对宗教的禁欲主义，主张社会应以人为中心而不是以神为中心。但是人道主义后来的发展表明“它不是与有神论对立，而是与‘理论的反人道主义’对立。”⑩迄今为止，学界对人道主义并没有形成一个公认的定义，《新大英百科全书》认为：“人道主义是一种把任何人的价值置于首位的观念，常被视为文艺复兴的主题。”爱德华主编的《哲学百科全书》认为：“人道主义指任何承认人的价值或尊严，把人作为万事的权衡，或以某种方式把人性及其范围、利益作为课题的哲学。”《苏联大百科全书》归纳为：“人道主义是随着历史的发展而不断变化着的一种思想体系。这个体系承认人本身的价值，承认人有自由、幸福以及发挥和表现自己才能的权利。”(11)我国《现代汉语词典》的定义为：人道是指以爱护人的生命、关心人的幸福、维护人的尊严、保障人的自由等为原则的道德。(12)从以上具有一定代表性的界定方法来看，人道主义是一个非常复杂的概念，有的从权利的角度来解释，有的从道德的角度来说明，不过我们还是可以通过这些不同的界定视角找到其共通之处，即人道主义是一种倡导珍爱人的生命，保障人的自由，维护人的尊严以及承认人的价值的思想体系。   http://
死刑作为国家刑罚权最严厉的表现形式，与人道主义是否存在冲突呢？我们必须承认，人道主义主要是针对国家而言的，其目的是防范国家权力的不当扩张和滥用，因为对人道主义的最大破坏往往来自于国家权力，这正如我们公认对人权的最大威胁来自于国家的观点一样。人道主义在说明生命的人道性时也并没有传达不能剥夺人的生命的信息，而是倡导人们珍爱或爱护生命，换言之，如果在任何情况下国家剥夺罪犯的生命权都被认为是违反人道主义，这也是不合理的。   http://