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关键词: 宪法/解读/法治
内容提要: 法治事业的核心与关键落脚于宪治上，宪法文本的质量优劣则关乎法治之成败。本着“严格地服从，自由地服从”之原则，对宪法作了解读，认为宪法存在着某种结构性缺陷和宪政价值精神的缺失，其目的是期待进一步完善我国的宪政制度，以早日达成社会主义法治国家。 http://
法治事业的核心与关键落脚于宪治之上，宪法文本的质量优劣就直接关乎法治之成败。多年来，对现行宪法的评价，人们所听到的多是颂歌，似乎只要依照现行宪法治理国家，建设社会主义法治之大业即指日可待。然而，这种想法未免过于理想化。边沁说，“没有一种安排可达到‘一切事物都各得其所’。如果我们做出一项决定，对每件事物不问好歹一味赞成，而不加任何指责，那么将来一旦实行这项决定，它必然会成为一种有效的障碍，障碍我们可以不断期望的一切追加幸福。”[1]于是本着“严格地服从，自由地批判”这一善良公民的座右铭，对宪法作一解读，以期进一步推动和完善我国的宪政制度，使法治之事业早日达成。从宪法所规定的全部内容看，笔者认为它存有一些缺陷，这种缺陷概括之，就是宪政精神之缺失和宪法文本之结构性缺陷。 http://
一、多授权而少限权：宪政精神缺失之一 http://
宪政精神之品格并非只求一纸“根本大法”之存在，而是在国家政府权力之上有一更高级的法（a high law），对国家政府的权力构成限制，在法治之下建构有限国家政府，有效地节制国家政府权力，保障公民个人的基本权利。因此，宪法所约束的对象是国家或政府等权力机构。宪法之精神在于规矩国家权力，宪政国家的宪法概莫能外。依此来考察现行宪法，就会发现，总纲部分共计32条，其中就有22条所界定的主语是“中华人民共和国”或“国家”，第一、第三、第四、第五、第六、第十八、第二十九、第三十、第三十二条的主语是 “中华人民共和国”，第十三、第十四、第十五、第十九、第二十、第二十一、第二十二、第二十三、第二十四、第二十五、第二十六、第二十八、第三十一条的主语是“国家”，而无论是“中华人民共和国”还是“国家”，其职责和使命均为保障社会主义国家根本的经济制度、政治制度、文化教育制度等。另有7条的直接主语虽不是国家，但其逻辑主语仍是国家，例如，第七、第八、第九、第十、第十一、第十二、第二十七条，其内容涉及国有经济、城乡集体经济、自然资源、土地制度、个体与私营经济、国家公共财产、国家机关原则等，其逻辑结构是：在确立了上述制度之后，把保障的使命赋予给了国家，用语是“国家保障”、“国家保护”等。只有第二条、第十六条和第十七条计三条未涉及国家权力，其中第二条确立了“中华人民共和国的一切权力属于人民”的人民主权原则，第十六和第十七条则规定了国有企业和集体经济组织的民主管理权。宪法的这般规定，在形式上无疑赋予了国家以近乎于无限之权力。因为虽然第二条确立了“一切权力属于人民”的人民主权原则，但人民主权理论的一个致命弱点则是它无法区分权力所有者与权力行使者之间的界分。国家权力的所有者虽为“人民”，但“人民”是个高度抽象的政治性范畴，而非为可操作与控制的法律性范畴。“人民”是无法自己行使权力的，它须借助代议制政府即与“人民”相分离的国家政府方可。所以倘若对人民主权的民主理想极端推崇，只会产生假“人民”之名而行使的绝对权力，并易使人类在制度面前丧失了对“人民”这一多数亦会产生专制的警惕，给人以误导是：似乎一旦贴上“人民主权”的民主标签一切都是善的。[2]哈耶克对此指出：“民主的理想，其最初的目的是要阻止一切专断的权力，但却因其自身不可限制及没有限制而变成了一种证明新的专断权力为正当的理由。”[3]有人可能会反驳说：国家是人民的国家，国家的一切权力属于人民，对人民难道也要限制？当然！从宪政和法治的角度，任何权力包括人民权力都要限制，因为对人民的权力缺乏限制，也会造成“多数人的暴政”。正是从这一意义上说，一切权力都是有限的，没有不受制约的权力的存在。也就是说，不管它是谁，都没有绝对支配个人权利权的权力，都必须在宪法的束缚下。所以，宪政主义面临着首要问题是对国家权力进行控制，借用卢梭的术语逻辑就是：权力是必要的，却无往不在宪政枷锁之中。 http://
最能够集中体现现行宪法只授权而不限制权力的是第六十二条、第六十七条和第八十九条之规定。第六十二条在列举了全国人民代表大会的14项职权之后,又增添了第15项概括式职权，即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这样的概括权力与前14项列举式权力相结合，等于宣告全国人大的权力没有范围、没有边界、无所不包。至于行使权力的程序、方式和条件则只字不提，这等于说全国人大权力无限。[4]同样,现行宪法第六十七条除了列举全国人大常委会20项权力之后,亦加上了一项概括式职权即第21项职权：“全国人民代表大会授予的其他职权”。现行宪法第八十九条授予国务院的权力,更是无所不包：规定行政措施 ,制定行政法规 , 发布决定和命令，提出议案 ，统一领导所属各部门的工作，统一领导地方各级国家行政机关的工作，编制、执行国民经济和社会发展计划和国家预算，领导和管理经济工作和城乡建设，领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育 工作，领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作，管理对外事务、缔结条约和协定，领导和管理国防建设事业，领导和管理民族事务，保护华侨、归侨和侨眷，改变或撤销部、委不适当的命令、指示和规章，改变或撤销地方各级国家行政机关不适应的决定和命令，批准省自治区、直辖市的区域划分,批准自治州、县、自治县市的建制和区域划分，决定省、自治区、直辖市范围内部分地区的戒严，审定行政机构编制,任免、培训、考核和奖惩行政人员。在赋予了国务院上述17项职权之后,也同样有第18项概括式职权，即“ 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。另外，宪法对“中华人民共和国国家主席”和“中央军事委员会”只有授权，而对权力行使的程序与方式却惜墨如金。 http://
其实，问题的症结之所在并不在于宪法是否赋予国家机构以职权，恰恰相反，宪法必须授予国家代议机构以应有的权力，使其能够依法行使职权管理国家和社会公共事物。但是，在授予国家权力的同时，必须对这种权力付之以束缚与捆绑的绳索，因为“有权力的人们一直到遇有界限的地方才休止。说也奇怪，就是品德本身也是需要界限的”。[5]所以，对巨大的、近乎于无限的权力，如果缺乏制约，就极有可能会出现霍布斯所担心的“利维坦”式的国家。宪法的真谛是限制权力的法。一部宪法，不能只授权而不限权，否则，岂非悖于宪法之真义？ http://
二、 基本权利的制度性消解：宪政精神缺失之二 http://
公民的基本权利虽然在宪法中作了认可与肯定，第四次宪法修正案也对人权和财产权作出了规定，但从应然的角度视之，它仍存有缺陷： http://
第一，相对于国家权力之规定，公民的基本权利只有列举式规定，却无概括式规定。基本权利与国家权力相比，基本权利是永远无法靠一纸清单所能列举了的，昨天不被认可的基本权利，在今天就有可能成为基本权利；而今天没有被肯定为基本权利的，也许明天就有可能成为公民的基本权利。基本权利是随着公民在社会经济、政治、文化的实践活动中的利益需求和权利要求的不断增加而扩张的，既然宪法的根本目的是基于公民基本权利保障与实现的，那么即使宪法没有规定的而可能出现的基本权利，从宪法精神的角度也应给予有效之保障。这就要求宪法对公民基本权利的认可不仅有列举式的，更重要的是概括式的，其意义在于表明：未列举的、由人民保留的其他基本权利，宪法同样重视而不能被解释为否定或轻视之。与之相反，对国家权力的授权则只能是列举式的而不可为概括式的，国家权力主体只可行使宪法明确授权范围内的权力，凡无明确授予的权力均可推定为人民所保留的权利，由此才有“法不禁止即自由”的法治原则之诞生。 http://
第二，财产权未纳入“公民基本权利”范畴。虽然第四次修宪在总纲中修正了第13条之内容，并明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”的原则规定，但仍未直接将其纳入到“公民的基本权利”范畴中去，所以即使翻遍现行宪法第二章“公民的基本权利和义务”之规定，也找不到“财产权”三个字。同时，公民财产权与国家公共财产相比未获得其应有的宪法地位。宪法第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。而且还特别规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”。而国有财产大量流失的事实则说明了它既不“神圣”也没有被“神圣”，同时也没有必要“神圣”。因为在私权利与公权力之间，最容易受到侵害的倒是私权利，而恰恰是私权利的宪法地位没有被“神圣”才经常遭受公权力的无休止的制度性侵害。 http://
第三，基本权利的行使仍缺乏一些必要的基本程序，使一些基本权利好似大树上高挂的果实而缺少的恰恰是上树去摘取的“程序”这一梯子。果实好则好，却无法让人真正享有。譬如，当财产权、男女平等的权利、言论出版结社的权利、宗教信仰的权利、人身自由的权利、对国家机关及其工作人员监督的权利等受到国家权力的侵害时，往往是无（程序）法可依，告状无门。其原因是缺乏制度内的救济程序和机构 http://
第四，对基本权利的限制隐含着国家与集体利益高于个人利益之倾向价值。宪法第51条规定：公民“在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利”。从字面意义推敲,该规定则隐含有国家、社会和集体利益重于公民个人的权利和自由之嫌。从逻辑上看, 权利和自由受限的唯一理由必须是出于维护权利和自由本身，换言之，为了权利和自由，我们的权利和自由才受到限制。 http://
事实上，社会政治、经济制度的每一次变迁，都会首先引起利益关系的分配调整和变革，这种利益关系又首先影响利益主体的权利需求和权利观念，而最能体现社会变迁的正是利益关系，这种利益关系的最终落脚点应当是基本权利在宪法中认可。因此，伴随着社会的转型，宪法的变迁应当首先是基本权利的变迁，换言之，基本权利系谱中的成员的不断增加，就是社会转型或变迁的晴雨表，也是社会进步与文明的直接标尺。中国改革开放20多年，社会各个领域皆发生了巨大的变迁，尤其是经济体制发生了有史以来的最深刻的革命，由此所引起的社会利益分配格局必然反映到宪政制度层面上，亦必然要求以宪法之“高级法”形式把基本利益关系即基本权利关系确定下来。 http://
三、 经济制度与政策之规定：宪法文本的结构性缺陷之一 http://
宪法的基本功能有二：其一为限制权力，其二为保障人权。从各个宪政国家的宪法内容看，基本上不涉及本国的经济制度与政策之规定，而主要就公民的基本权利和国家机关的职权及程序做出规定。究其原因，大概是因为考虑经济制度和政策无规定之必要，一国推行什么样的经济制度和政策主要取决于该国选民对执政党的政策选择，假如宪法把某种经济制度和政策固定下来并奉之为“至上”，岂不是否定和剥夺了人民自己对经济幸福生活选择的权利？即使有权利选择，岂非伴随着不断选择而不停顿地频繁修宪？若此，宪法的权威性与稳定性又焉在？所以，对以“追求幸福的权利”为宗旨的经济制度和政策，宪法一般不宜规定。即使是第二次世界大战之后的德国、日本和意大利宪法，对经济制度和政策也未规定。这样看来，宪法上不规定经济制度和政策是宪政国家的固有做法，也是宪法本质使然。 http:// |
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发表于 2018-7-25 10:24:42