2018怎样对待宪法文本 法律实证主义和社会实证主义宪法学之争(1)

7821081

　　内容摘要：法学既是文本学，也是规范学，故尔如何对待宪法文本也是一个如何对待规范的问题。在此问题上形成了形式主义宪法学和实质主义宪法学两种理论流派。它们分别关注文本与现实，其方法分别属于法学和社会学。两种方法各有利弊。为此，各国发展了具有本国特色的解决二者冲突的理论。在我国，需加强形式主义的、法学的宪法学理论，克服不以实定宪法概念而以现实需要为出发点的社会学思维定势，成就宪法学的法学性格，增进宪法规范的权威。
　　关键词：宪法文本、形式主义、实质主义、规范、现实  http://

　　到底谁应说谁？是以宪法文本所载明的规范去评说现实，还是以具备合理性的现实去评说宪法文本规范？这是一个问题。鉴于法学既是文本学，[1]也是规范学，[2]法律文本被视为法律概念和法律规范的形式表现，起着指引、评价和控制实践的作用，故尔如何对待宪法文本也是一个如何对待宪法规范的问题。[3]在此问题上，法律实证主义宪法学和社会实证主义宪法学即为两端，它们像两条并行的河流，各有其源头和发展。  http://
　　一、形式与实质  http://
　　法律实证主义宪法学与社会实证主义宪法学，[4]也可称为形式主义宪法学与实质主义宪法学、或法学的宪法学与社会学的宪法学，其区分来源于对宪法概念性质的界定。[5]因宪法现象兼具政治性与法律性，当把宪法视为政治事实时，便产生了实质主义的宪法学或社会学意义上的宪法学；当强调宪法的法律属性时，便产生了形式主义宪法学或法律实证主义宪法学。[6]  http://

　　（一）法律实证主义宪法学  http://

　　由于早期宪法学依赖国家学和政治学，几乎在不同国家的不同时期，宪法学都曾经历了一个挣扎于哲学、政治学、社会学和历史学等学科的研究方法中不能自拔的阶段。很长一段时间，确立法学方法上的宪法学成为不同国家不同时期宪法学家的学术志向和理想，形式主义宪法学一度成为标举宪法学科学性的旗帜，并成为判断学科独立与否的标志。  http://
　　决定形式主义宪法学的因素主要是宪法现象的产生、成文宪法的出现、宪法学职业学术群体的形成和宪法的司法实施。近代意义上的宪法现象出现于17世纪，以英国1689年的“光荣革命”为标志，这一时间远远晚于私法。成文宪法则以美国1787年宪法为开端。这两个因素决定了此前不可能有以实证宪法为依据开展研究宪法现象的条件。一批专以宪法学研究为志业的学术群体的出现与前两个因素的综合，是法学方法的形式主义宪法学产生和发展的条件和动力。宪法学学术群体的出现与宪法学这门课程的设立时间有关。作为在大学开设的一门课程，宪法学在各个国家出现的时间很晚。欧洲大陆在大学开设宪法课程首推法国巴黎大学，时间为19世纪中叶。1835年，巴黎设立了宪法教习，但到了1851年（拿破仑三世政变后），这个教习又被取消了，1879年又才设立了一个新的教习。直到1885年，学者布特米（Bountmy）还在那里悲叹：“公法的这个最重要的分支在法国受到了冷落。”[7]至20世纪初年，法国宪法方面已是名家辈出，如狄骥、埃斯曼、奥里乌等。德国直到第一次世界大战结束至魏玛宪法，才有宪法学这门课。此前，宪法学或属于国法学，或成为传统政治学或者国家学[8]的主要内容。早在魏玛宪法之前的俾斯麦宪法时期，即1871年帝国宪法时期，当时的国法学大师拉班德就极力主张树立法学方法意义上的国法学研究，认为应以实定概念为依据，分析法律上的权利义务关系，以与政治学意义上的事实关系区别开来。这里的实定概念就是宪法文本上的宪法概念。拉班德的目的是使国法学成为更彻底地形式的、论理的、构成的理论。他认为，“关于现行实定规范，与为其价值判断之对象之事实，有完全认证理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯理论的思维过程”。“一切历史的政治的以及哲学的考虑，与具体的法律事实之解释学，全无关系。”[9]时值19世纪中叶，之前国法学混入政治和经济的政策的诸要素，拉氏的目的在于净化国法学，将其真正树立于法律学限度之内。其后的麦克尔和凯尔逊更是不遗余力，排除一切目的论以及社会学见地，将法律学视为仅以实定的相关规范为研究对象的形式科学。并认为，法律未必有价值的妥当性，亦未必有因果的妥当性，其所有者仅为实定的妥当性。实定的妥当性即为法律的妥当性，即一切以法律的实定条文为依归。[10]但是，此时的宪法学依然没有从政治学或者国法学中独立出来，魏玛宪法时期的宪法学大师施密特为此撰写了名著《宪法学说》。在这本著作中，施密特除了要使宪法学成为脱离国家学或者国法学的自成一体的学问，及在研究范围上与传统国法学或者政治学区别开来以外，其所使用的方法也与传统国法学或者政治学有所不同，这就是着重以宪法典为依据分析宪法概念，并提出了“绝对的宪法概念”和“相对的宪法概念”。 “绝对的宪法概念”是以实质意义上的政治决定为基础的宪法，也被称为实证的宪法概念（此处的实证是社会实证而非法律实证）：“相对的宪法概念”是以宪法文本为依据的宪法规范，也是法律实证主义意义上的宪法概念。以此为基础，施密特发展出了其著名“宪法”与“宪法法规”的两分法（也有的将之翻译为“宪章”与“宪律”）。[11]宪法或者“宪章”强调政治决断意义上的宪法，注重宪法的整体性：“宪法法规”强调以宪法文本为根据的形式意义上的宪法概念。施密特的这种区分，是注意到了宪法的两个不同面孔，在注重文本宪法与现实宪法区别的前提下研究宪法。“绝对的宪法概念”的提出，打通了宪法与政治现实之间的联系通路，体现了宪法政治性的一面；宪法法规或者“相对的宪法概念”表明了宪法的规范力，体现了宪法的法律性一面。正是这种区分，构成了宪法学可以再分为形式主义和法律主义的宪法学与实质主义和社会学的宪法学的基础。其后，宪法的司法实施又将形式主义宪法学从纯理论形态推向了实践，宪法文本作为最具效力的规范法源被一些“原旨主义”者奉为圭臬，以此探明规范含义和制宪者意图，从而产生了所谓的“文本主义”。  http://
　　“文本主义”（textualism），也可称为“法律形式主义”（formalism）、“法律主义”（legalism）[12]或者严格解释（strict construction），是指学者和法官根据宪法文本自身的字词推知宪法含义。宪法文本包括宪法典和宪法修正案在内。[13]文本主义将宪法文本之外的因素予以排除。首先，它将决定宪法规范的社会政治经济因素作出了排除，不去考虑因果妥当性。对社会政治经济现实的分析主要考虑宪法规范因果的妥当性（正当性），即宪法规范与社会政治经济之间的因果关系，宪法规范是否反映了实际的社会关系的力量之对比，这是一种实质主义分析方法。其次，它将道德考量排除在外，不去考虑宪法规范的价值妥当性。道德考量的目的在于考察宪法规范的价值妥当性（正当性），分析宪法规范是否与抽象的自然法、神法等相吻合。再次，它将司法先例作出了排除，不去考虑法院以前做出的判决。最后，它将制宪史也作出了排除，不去考虑制宪过程中制宪会议的记录和代表的辩论，这种方法常见于宪法的历史分析中，是历史方法在宪法研究中的运用。[14]因为，无论是一般的社会政治经济现实，还是对规范进行先验和超验的道德评价，它们都带有伦理性质，而非是出于对实定宪法规范的论理分析和评价。其中一般的社会政治经济现实是一种社会实证主义方法，常见于社会学、政治学和经济学分析过程中；对规范进行道德评价则是一种哲学方法，常见于自然法，并经常与政治哲学的分析相重合。[15]   http://
　具体而言，形式主义宪法学在于分析组成宪法规范的各个要素及其相互联系，以便准确地把握宪法含义（meaning）。首先，它将宪法文本视为由不同的字（letter）、词（words）、词组（phrase）、句子（sentence）组成的概念，这些概念对应着不同的宪法事实，因而也是宪法规范的表现形式；其次，宪法文本是一个由不同宪法概念组成的统一体或者整体；第三，在此整体中，宪法概念之间有其内在的逻辑关系；第四，分析每一个概念的内部构成，即逻辑关系；第五，分析不同概念之间的逻辑关系；第六，分析构成宪法文本的不同部分（章节）之间的逻辑关系。文本分析的关键在于分析宪法概念。一个宪法概念是按照语法规则构造而成的，通过从语法、逻辑上对每一个宪法概念进行上下、左右、前后、正反、内外分析，可以从文意上把握宪法概念的内涵，得出每一个概念的实际含义，因之这也是一个解释的过程。并且，通过将以文本为表现形式的宪法概念作为一个整体进行体系分析，进而对各类规范进行排序，使以宪法文本为载体的宪法概念化约为一系列井然有序的原则，从而完成作为“学”的宪法学的任务。需要注意的是，虽然形式主义宪法学摒弃社会政治经济现实和道德因素，但当今的这一形式主义更多的是一种在违宪审查过程中就争议如何对待宪法文本的问题，因而也是一种实践意义上的形式主义宪法学。  http://
　　（二）社会实证主义宪法学  http://
　　社会实证主义宪法学也可称为实质主义宪法学、现实主义宪法学、社会学宪法学，或者功能主义方法，是一种以社会政治现实为取向的研究风格。其理论基础主要是社会实证主义、进化论和实用主义，在各国的理论形态也不尽相同。  http://

　　法国社会实证主义风格的宪法学研究主要表现为狄骥的理论，以盛行于19世纪的社会实证主义为基础。社会实证主义将自然科学中的经验方法应用于社会研究的理论，以与社会研究的神学与形而上学方法相区别。英国宪法的社会实证主义风格更多的是经验和历史的。他们在分析过程中，不是在形式上看权力如何超越了抽象的宪法原则，而是看权力实际上是如何使用的。[16]其中尤以早期的詹宁斯为代表。他注意到19世纪末、20世纪初各国成文宪法与社会现实之间的冲突。经济混乱和社会政治动荡要么摧毁政治制度，要么裹住宪法的发展，成文宪法并没有神奇的力量，非常有效地抵制那些破坏性的影响。他说，“实际上，成文宪法往往会掩盖正在发生的根本变化，宪法学者的解释也只是写在纸上而非现实中的政治制度。”[17]虽然英国的不成文宪法使其公法法律家不用担心这种危险，但是他们同样面临着一种可能阻碍宪法发展的困难。这是因为，他注意到当时英国政府运作和政治变动的现实早已超出了传统的宪法概念和宪法原则。例如，当时机构很少被废除，它们存在于理论上，但已失去了重要的职能；各种称谓依旧继续被使用，却代表着不同的事物。他还说：“若非仅仅就形式上的意义而言，宪法乃是人们的一种结合体……。在此方面，宪法是一种转变的事物，像万花筒的色彩一样变幻不定：对宪法运作的研究包括对各种社会和政治力量的考察，正是这些力量造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化。一个公法法律家如果不理解宪法的这些方面，就不会理解宪法。”[18]进而，他得出结论：学者进行研究的主要目的，不是应用狭隘的法律技术，而是讨论基本原则。[19]美国宪法学中的社会实证主义风格体现为宪法司法实践中“非原旨主义者”，即“非解释派”的解释方法上。这一派又可分为“实证主义者”和“自然法”两派。“实证主义者”着重社会现实和社会后果“，他们”对司法先例和替代性解释结果给予实质衡量，以便赞成依据原初词汇可被视为是‘错误’的决定，因为这一决定促进稳定或者以其他方式促进公共利益。“[20]  http://

　　（三）结论  http://
　　综合前述分析，法律实证主义宪法学是一种形式主义宪法研究，它着重于对宪法文本中各种宪法概念的分析，是一种自足的法律逻辑和分析方法，其特点是不需要将目光游离于宪法文本之外，仅凭宪法概念（规范），通过法律推理和逻辑涵摄在概念（规范）与事实之间建立联系，进而得出结论。社会实证主义宪法学不囿于宪法文本规范的“法”的力量，而是注意文本宪法概念之后的实质内容，决定概念和规范背后的社会政治现实和事实上的力，注重作为概念的“名”“实”之间的联系，及社会政治经济现实中存在的“价值”与“规范”。这是一种社会的、现实的、经验的、实践取向的研究方法。二者之间有如下差异：[21]  http://

　　1.法律实证主义注重宪法概念、逻辑和法律推理；社会实证主义考察宪法概念与社会现实的因果正当性。  http://
　　2.法律实证主义是一种形式分析方法；社会实证主义是一种实质分析方法。  http://
　　3.法律实证主义是一种法学方法；社会实证主义是一种社会学方法。  http://

　　4.法律实证主义注重宪法文本；社会实证主义注重社会政治经济现实。  http://
　　5.法律实证主义假定宪法文本中规范和原则的先定性和正当性；社会实证主义跳出宪法文本之外论证现实中存在的规范和原则。  http://
　　6.法律实证主义遵守规范；社会实证主义致力于规范重建。  http://

　　质言之，法律实证主义的宪法学理论是对规范的内部观看，社会实证主义的宪法学理论是对规范的外部观看；前者是向后看的，后者是向前看的；前者是规范取向的，后者是现实取向的。  http://
　　二、文本与现实：谁主沉浮  http://
　　对于宪法文本与社会现实究竟谁是更为主导和决定力量的争论一直没有间断，这一争论导致在理论上产生了不同的宪法学流派，在实践中产生了宪法解释方法论的不休争执。  http://
　　如何对待宪法文本、宪法文本与社会现实的关系在德国产生了两种不同理论，即规范主义和决断主义。规范主义强调尊重宪法文本规范，认为文本规范对现实具有评价和控制力量。这一派专注于对当时魏玛宪法中的个别条款和宪法概念进行注释和评注，完全不考虑已经变化的社会政治现实。决断主义注重政治家的主观意志和社会现实上的政治之力，认为宪法是有关国民共同政治生活方式的政治决断，宪法效力不仅表现在宪法规范本身的活动之中，而且在于社会政治现实及制宪者的宪法意志，后者才是宪法规范及效力的决定性因素。[22]  http://
　　虽然英国没有成文宪法，但基于对宪法现象高度抽象和概括出来的宪法概念和宪法原则同样属于形式宪法的内容。一度，英国一批法律家如边沁和奥斯汀致力于法律研究的形式化，这种主张也体现在宪法学研究之中，主要表现为戴雪的宪法学理论。戴雪的学术志向是把社会政治经济现实对宪法关系的影响弃之一旁，遵照奥斯丁的分类方法定义和界分宪法学科。他在《宪法学研究导论》中为自己设定的任务的性质就是解释概念，并对概念进行分析和排序。这样，源于奥斯丁且由戴雪适用于公法领域中形式化的公法类型化的方法在19世纪和 20世纪之交赢得了显赫地位。此后，这一方法一直作为主流方法存在于英国。[23]但是，后来的一些学者认为公法不同于私法，公法与社会政治现实的关系远较私法来得密切，故而公法研究与政治理论密不可分，认为单纯的形式主义割裂了公法概念与社会政治现实之间的关系，既不足以认清公法概念的实质内容，一些社会政治问题也不能诉诸公法概念上的争论来解决问题，更阻碍了公法发展。批评很快就具体到戴雪对宪法学概念的分析上来。詹宁斯在《法与宪法》一书中就认为戴雪对宪法原则的分析太过时了。“我们的宪法已经经历了根本性的变化，在我看来，他的原则几乎完全无法适应现代宪法”。[24]他对戴雪的批评是加入了现实的政治因素的，认为社会政治现实的变化早已改变了一些概念的实质内涵，这也是宪法作为公法不同于私法的原因。詹宁斯尤其强调了这一点，说道：“当代公法法律人的态度完全不同于私法法律人。”[25]   http://
　日本对这一问题的争论反映在20世纪20年代公法学对方法论的关注上。由于日本现代意义上的宪法和行政法的出现也是晚近的事情，所以，寻求脱离一般的社会政治经济现实，摆脱对政治学、哲学等方法的依赖，实现法学方法上的公法研究一度成为日本公法学者关心的焦点。[26] 二十世纪之前的日本公法学界对纯粹法学的法律实证主义有着狂热的拥护。该时期的这一现象不独是一个公法学研究方法问题，也是由当时日本宪法的性质决定的。《明治宪法》实际上是一部带有很强绝对主义特质的宪法，天皇的权力是不容质疑的。如果过多执着于功能主义方法对这部宪法进行批评，那就要冒很大风险。这一时期日本宪法学具备较多的法律实证主义特征，因而注释宪法学成为宪法学研究的主要特色。  http://
　　美国同样存在“法律形式主义与法律现实主义”两种方法之间的争论。[27] 由于美国不似欧陆国家执着于纯理论的思辨，故而该问题在美国更多地体现在宪法的司法实施过程中，表现为“原旨主义者”与“非原旨主义者”之间的争论。那些赞成较强依靠宪法文本和意图的被称为“原旨主义者”；那些给予先例、结果和自然法以实质重要性的被称为“非原旨主义者”。“原旨主义者”也被称作“解释派”，又分为“文本主义者”和“原意主义者”。这一派依靠宪法文本和结构、制宪史，执着于宪法含义的获取，由于其工作是对客观存在的文本的解释，其资料的有限性和方法的形式主义和技术性，因而也被认为是形式主义者和严格解释主义者，“解释派”之名由此而来。[28]他们认为，社会、政治、经济的后果作为解释的依据根本不相干，即使是对所有这些因素的考虑能够产生更为平衡的结果。“非原旨主义者”则从先例、自然法和结果获取规范灵感，认为宪法文本并非就是解释的权威依据，即使当初制宪者承认其适当性，“非解释派”由此获名。严格解释是指法官必须依据宪法文本、结构和历史（制宪者的意图）来考察宪法含义。这种方法在时间上是一种目光的“回溯”即向后看，在空间上是对规范的内部分析。“非原旨主义者”之所以被称为“非解释派”，是因为他们的证明来源与宪法文本的形式与内容均无任何关系，表现为在时间上着重于眼前和当下的结果，在空间上注重规范之外的社会政治经济后果。  http://
　  http://