2018中国《立法法》关于权限规定缺陷分析(1)

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　　《中华人民共和国立法法》在今年的九届人大三次会议上获得通过。立法法自1993年开始起草，迄今已有7年。因其涉及一国最重要的国家权力——立法权的规范，故被称为小宪法。法学界乃至社会都对立法法的出台寄予厚望，期望它能在保障公民权利、规范立法活动、解决不同程度存在的立法无序、立法失范和立法冲突现象等方面有所作为。
　　立法权限的合理配置是立法法所要解决的首要问题。宪法和组织法确立了我国有权立法的主体，但未对立法权在这些主体间的分配作出规定，为日后立法实践中出现的一些问题埋下了隐患。因此，立法法要致力于解决实践中存在的立法无序、立法冲突和立法侵权等问题，首先必须解决立法权限配置这一宪法未尽的问题。  http://

　　立法权限配置的基本目标，是有效地保障公民权利，促进人民民主权力的实现，同时，兼顾和提高行政效率。然而，立法法对立法权限配置问题的解决并不尽如人意，作为将在我国的立法权限配置中起到基础性作用的法律，立法法有关权限配置的规定，尚不足以实现上述目标。这至少体现在以下几个方面。  http://
　　一、法律保留范围的狭窄和模糊  http://
　　立法法第8条规定了10个方面的事项只能制定法律，第九条规定了议会授权保留的范围，从而全面确定了法律保留原则在我国的适用范围。法律保留作为依法行政的重要原则，其基本功能在于界定行政权力必须经议会授权才能活动的范围，从而为公民的基本权利等重要事项和对行政权力的民主控制提供有效的保障。立法法对法律保留条款的规定，意味着对行政立法权的控制已引起了立法者的高度注意，对自身所必须承担的职责也有了较清晰的认识，这无疑具有重大意义。  http://
　　然而，法律保留原则的确立，一方面，是对行政立法权的限制，在法律保留的范围内，行政机关未经议会授权不得立法，另一方面，也意味着在保留的事项之外，行政机关获得了无须议会授权自主立法的权力。行政机关在法律保留范围外的事项上立法，具有权限上的合法性。因此，法律保留范围的界定具有极其重要的意义。如对其范围的界定失之过窄，将使行政机关获得一些本不应由其行使的权力，或使其合法性存有争议的权力合法化。而立法法对法律保留范围的界定至少在以下两个方面存在问题。  http://
　　1对公民基本权利的保留过少。公民基本权利是宪法所确认和保障的个人作为社会共同体成员的资格，也是个人对抗强权的最后手段。公民基本权利应是法律保留的首要事项。例如，在通常称为行政权优越的法国，宪法规定法律保留事项的第一项就是公民基本权利。针对公民基本权利进行立法的权力必须掌握在人民代表手中，这既是对公民基本权利的制度保障，也是议会不可推卸的责任。而立法法对公民基本权利的保留只有三个方面：对公民政治权利的剥夺、对限制人身自由的强制措施和处罚以及对非国有财产的征收。根据这一规定，行政机关合法地取得了对上述三方面之外的公民基本权利立法、限制乃至剥夺的权力。在这三方面之中，也仅人身权利得以较为充分的保障，而对政治权利与财产权利的保障是不充分的。  http://
　　首先就政治权利而言，立法法只把对公民政治权利的剥夺列入法律保留，这带来的直接的法律后果是行政机关（包括国务院以外的行政机关）将可以合法地制定涉及公民政治权利的立法，并对公民的政治权利进行“合法的”限制。  http://
　　我国是社会主义国家，宪法规定人民作为国家主人的地位和权力，而公民政治权利是人民实现当家作主权力的根本途径。公民政治权利为了公共利益的需要可以且应当受到必要的限制，但这一限制只能由人大而不是其他任何机关来作出。在立法法作出上述规定之前，行政机关制定有关公民政治权利的法规，在合宪性上是存有争议的。宪法规定全国人大制定刑事的、民事的、国家机构和其他的基本法律，有关公民政治权利的立法可以解释为包括在基本法律之中，必须由全国人大来制定。仅此一条，就可以对行政机关有关政治权利的立法的合宪性提起争议。在立法法作此规定之后，行政机关取得了对公民政治权利进行立法和限制的合法性。而由行政机关对公民政治权利进行立法和限制，违背了宪政国家的基本规律，将置公民政治权利于极其不利的地位。  http://
　　立法法对公民财产的保障也是不充分的。立法法仅规定对非国有财产的征收由法律规定，但对私有财产权的干预方式远不止于征收。行政机关对公民财产权的强制和剥夺同样会对公民财产权造成重大影响。更普遍和严重的问题是，在实践中，有些行政部门利用法律所设定的许可、登记和资质审查或巧立各种名目向公民收取大量费用，这些收费都是对于财产权的不正当干预，依据法律保留原则，这些没有法律依据的收费是可以被法院撤销的。但在立法法作出规定后，行政机关可以利用行政立法使这些不正当的收费合法化，从而使行政机关对公民财产权的不当干预取得合法性。  http://

　　在政治权利、人身权利和财产权利之外，我国宪法还规定了公民其他一些重要的基本权利，如公民的住宅自由、通信自由和通信秘密、劳动权、受教育权、获得物质帮助权等等，但这些都被排除在法律保留的范围之外，可以由行政机关任意处置。相形这下，民事基本规范列入法律保留范围，亦即民事基本权利及其限制必须由法律来规定。作为低位阶权利的民事权利由法律规定，而作为民事权利的基础和保障的宪法公民权却可由行政立法来规定，这不能不说是位阶上严重颠倒。虽然公民基本权利由行政机关来立法，并不等于公民基本权利已经或必然受到侵害，但存在着受到行政机关分割的严重可能性，而这正是所应杜绝和预防的。无论如何，行政立法由于其程序等原因，并不适于对公民基本权利的保障。  http://
　　2法律保留的范围不明确。立法法在对法律保留的10个方面事项作出规定时，措辞有所不同。其中，第2项、第4项、第5项和第6项的所指十分明确。而第3项和第9项出现了“制度”的表述，第7项和第8项则出现了“基本制度”的表述。由此产生一个问题，在相应的事项中，对于“制度”和“基本制度”以外的内容，行政立法可否涉及？亦即，在规定为“制度”的场合，对于制度的细节或具体方面，行政立法能否涉及，在规定为基本制度的场合，对于具体制度能否涉及。如回答是肯定的，随之而来的一个问题是“制度”和“基本制度”的内容为何？换言之，立法法虽然规定了法律保留，但在这些规定为“制度”或“基本制度”的事项上，仍给行政立法留下了很大空间，且对这一空间未作具体限定。这或许是立法者有意留下的空间，以便将来通过个案作出调整，但“基本经济制度”和“基本制度”之类的用语毕竟过于宽泛，它将损害公民对法律的合理预期。尤其值得一提的是税收制度。税收是一项与公民基本权利密切相关的制度，是对公民财产权的合法限制， “不出代表不纳税”是一条宪政的古老原则，而立法法对税收的保留仅规定为“基本制度”，这一条文完全不能使人明白行政机关针对税收的立法可到何种程度。事实上，如果立法者认为有必要在税收方面给行政立法和地方立法留下一定的空间，完全可以在立法法中将必须由议会立法的“基本制度”的各方面予以一一列举，这在世界各国的宪法中是有成例可循的。  http://
　立法法对法律保留的规定无疑是一大进步，但所规定的法律保留的范围失之狭窄。从一般情况来看，法律保留的最低限度是侵害保留，即行政权力对公民自由和财产的干预必须有法律依据，唯有议会立法（或议会授权）才能对公民自由和财产的限制作出规定。而立法法对法律保留的规定显然远未达到这一标准。立法法对法律保留的范围本应从宽掌握，因为列入法律保留的事项，议会在必要时仍可授权行政机关立法，而未列入法律保留的事项，行政机关将理所当然对此享有立法权。立法法对法律保留范围的规定已给行政立法打开了一个“合法”的广阔空间。  http://
　　二、规章的制定权缺乏必要控制  http://
　　规章的法效力是我国法学界长期争论的问题。在实践中，规章被大量地用作行政管理的依据，但是由于缺乏必要的规范和限制，规章存在着严重的扩张本部门的权力、不当限制公民权利或施加公民义务的情况。由于各部门竞相通过规章扩张权力，造成行政权力过度介入市场，既对公民自由形成限制，给市场设置了障碍，也为权力寻租提供了机会。这也是法学界长期不愿承认规章法效力的原因。  http://
　　立法法将规章纳入了调整的范围，并规定了部门规章与地方性法规相冲突时的解决途径，似已赋予了规章完全的法效力。而与此同时，却对规章的制定权限缺乏必要的控制。这体现在以下两个方面。  http://
　　首先，立法法第71条规定国务院的各部门“可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”制定规章，且部门规章规定的事项“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，看似对部门规章的制定作了较严格的限定，但在此规定中遗留了一个问题，即这里的“根据法律”和“执行法律”作何解？是指根据法律的明确授权（法条授权）方能制定规章，抑或只要制定了某方面的法律，行政部门即可依据自己对该法律的理解制定规章，无须获得法律的授权？如意指后者，则行政部门为“执行法律”，能否超越法律的规定给公民设定实体性的权利义务？如要体现对部门规章的控制，立法法必须对上述两个问题作出明确的回答。否则，行政部门可以在“执行法律”时超越法律的规定给公民施加实体性义务，公民权益仍将操之于行政部门之手，“根据法律”的限定意义将大大削弱。  http://
　　其次，第71条规定国务院行政部门“在本部门的权限范围内”制定规章，但事实上，到目前为止，我国无一部专门的部、委或国务院直属机构的组织法来规定各行政部门的权限，在宪法和国务院组织法中对国务院行政部门的权限也全无涉及。换言之，国务院行政部门的权限全然不受法律控制。目前，国务院行政部门的权限实际是由各部门自己起草、经国务院批准的“三定方案”来确定的。立法法规定国务院行政部门“在本部门的权限范围内”制定规章，等于在权限上给国务院行政部门开了一张空白支票。  http://
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