2018中国物权法总则编之评论和分析(1)

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　　[摘　要]今年十届全国人大常委会第十二次会议对物权法（草案）进行了二次审议。本文以二审审议稿为蓝本，针对其总则编进行评析。在肯定其主要特色的同时指出立法的缺陷，并在分析的基础上提出自己的立法建议。
[关键词]物权 物 异议登记 预告登记 一物一权  http://
物权法是民法的重要组成部分，是调整民事主体对物的支配和利用关系的法律规范的总称。物权法确定权利的归属和利用，而物权是市场交易的前提，因此，在市场经济体制下，物权法的地位更加突出。自物权立法提上议事日程，已出现多个物权法草案，但由于物权法的重要性和复杂性使得我国物权法迟迟没有出台。今年十届全国人大常委会第十二次会议对物权法（草案）进行了二次审议。该物权法由总则、所有权、用益物权、担保物权和占有五编共二十二章构成。物权法内容之博大精深，笔者无力一一论及，本文仅谈谈自己对二审审议稿之总则编的一点初浅认识。  http://
一、 物权法设立总则编的理论基础  http://
关于物权法总则的设立，大陆法系各国立法各异。《日本民法典》设有物权法总则，我国台湾地区民法典设有通则，《瑞士民法典》形式上无物权法总则，但其在"所有权"一章中已就物权整体性问题作了概括规定，《德国民法典》未设物权法总则，究其原因，是其在法典第一编总则中已有一定的规定。  http://

我国物权法是否需要总则？总则，顾名思义，即是对其统辖的法律制度的一种总体的概括的规定，其根本特点是具有统领整个法律领域的涵盖性。[1]总则性立法使法律制度具有更大的包容性，也为各种制度的成长提供弹性空间，利于维持法的稳定性。我国民法典的制定采分编通过方式，在不存在民法典的情况下，独立的物权法中不能没有总则，总则规定物权的最基本规则和根本制度，是对该法律领域的共性的规定，分则是对具体制度个性的规定，物权法总则的设立使物权法更富有体系性。总则的设立，使物权法的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性。总则是对分则的概括和抽象，总则为分则的立法提供标准， 分则是对总则的遵循，是对总则制度的支持，使得整个物权法体系具有逻辑合理性。  http://
在德国民法中，在法典未规定物权法的总则性内容的情况下，民法学著述却均阐述了物权法的总则性内容。这些总则性内容，包括物权的定义、物权法的基本原则、物权的变动规则、以及物权的保护等。这一点其实和我国大陆、台湾、日本等地的民法学著述是一样的。因此，在物权法中规定物权法的总则性内容是符合法理的。[2]总则性立法是大陆法的立法惯例，该惯例根源于通过法律原则弥补“法律漏洞”之立法和司法的法律实务需要。[3]我国在制定物权法时秉承大陆法传统，故有制定有关一般物权范畴的物权法的总则性规范内容的必要。同时，为防止过分强调总则性立法成为法官滥用自由裁量权的合法理由，必须严格限制总则立法的范围。  http://
物权法总则的根本特性决定了其内容必须严格界定，总则规定物权法的一般规则，其内容必须适用于所有的物权法律制度，对于专属于某些具体制度的内容则应在分则中加以规定。物权法的总则，涉及的是物权法的一般性问题，规定物权法总则就是对物权法的基本问题做出基础性的规定。笔者认为，我国物权法总则的主要内容如下：立法的宗旨、物及物权的概念、物权的原则、物权的行使、物权的效力、物权的变动及物权的保护。  http://
二、 物权法总则编的主要特色  http://
我国物权法二次审议稿（后简称物权法）设立了总则编，三章共43条。体系结构如下：  http://
第一章 一般规定  http://
第二章 物权的设立、变更、转让和消灭第三章第一节 不动产登记第二节第三节 动产交付第四节第五节 其他规定第六节第四章 物权的保护第五章对本部分笔者认为有以下特点：  http://
（一）在物权法中明确区分动产与不动产  http://

民法上历来存在着动产与不动产的区分，这一区分最早起源于罗马法。大陆法系国家都采用了这种划分。[1]在我国，近年来，学者在学理上对动产和不动产适用的法律规则有广泛和深入的研究，但在立法上并未引起足够重视，仅在1995年颁布的《担保法》单行法规中予以了区分。《担保法》第92条：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。在作为基本法民法的一部分的物权法中确立动产与不动产的划分，具有划时代的意义。孙宪忠教授曾指出，物权按其客体划分为动产物权和不动产物权是物权法上最有意义的划分。我国在物权立法过程中借鉴大陆法系的立法模式，建立了自己的物权体系，并且形成了分别适用于动产与不动产的具体法律规则。动产与不动产是两种不同的规则，主要表现在：权利的取得、权利的转让、公示方法、他物权的设定、权利的性质以及善意取得制度的适用等方面。[2]由于适用规则的不同，在物权法中对动产与不动产作明确区分十分必要。另外，在各种物权客体中，不动产是国家立国和人民立身的物质前提，作为财产具有基础性的作用，不动产是物权立法的核心，[3]这也要求将动产与不动产作区分。物权法作为有私法宪章之称的民法的重要组成部分，采物的二元划分，明确规定动产、不动产的概念，对我国的立法发展、司法实践具有十分重大的意义。  http://
（二）创设了异议登记制度  http://
物权法第二十、二十一条对异议登记及异议登记的效力作了规定。现实生活中，由于各种原因导致登记错误的情况时有发生，不正确的登记会损害该项不正确登记所涉及的真实权利人的利益，他不能享受不动产的权利推定效果，[4]且随时存在因善意第三人之取得而导致权利丧失或权利受损之危险。如登记机关记载某不动产属甲所有，但事实上该不动产属于乙，甲、乙之间发生权利纠纷。我们知道，纠纷的解决需要一定的时间，在此期间，甲很有可能将不动产转让给丙，而丙基于对登记的信赖办理了变更登记，我国物权的取得实行登记要件主义，又根据物权行为与原因行为区分原则，丙则取得该不动产的所有权，那么乙（真实的权利人）的权利必然受到影响。为了充分保护权利人的利益，创设了异议登记制度。异议登记制度是一种临时性的保护措施，真正权利人可通过异议登记保全自己的权利，针对的对象是不动产登记簿之正确性，其目的在于阻却第三人因信赖登记之正确性而发生的权利取得，保护真正权利人免受登记“权利人”处分行为之侵害。
真实权利人对登记簿的记载有异议时，可以向人民法院请求作出异议登记的裁定，登记机关根据人民法院的裁定将该异议记载于登记薄，从而击破登记簿之公信力。即通过异议登记，使买受人知悉真实情况，（欲取得不动产权利之当事人，通常必然查阅不动产登记之内容，故应推定其知悉登记内容，亦即就已登记事项不得诿为不知。[1]）不可能基于信赖登记的正确性而与原权利人进行交易，最终取得权利，也就是排除买受人适用不动产善意保护制度。[2]与此同时还规定了异议登记的效力，即原权利人在异议登记期间对该不动产所作的处分未经登记更正后的权利人的追认，不发生物权效力，使得真正权利人的利益得到保护。  http://

（三）创设了预告登记制度  http://
物权法第二十二条规定，债权人为了限制债务人处分期房等不动产，保障其将来取得物权，符合预告登记条件的，有权向登记机关申请预告登记。预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分不发生物权效力。预告登记是一种必须在不动产登记簿中登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制出让人（债务人）违背其义务对不动产进行处分的权限，使债权人即使在出让人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。它通过使违反预告登记所担保的债法请求权的处分相对于预告登记权利热无效，来实现对预告登记权利人的保护。总之，预告登记之制度目的，在于保护以物权变动为内容之请求权，使其免受债务人处分行为之妨碍。  http://
预告登记主要是针对商品房预售。众所周知，在签订商品房预售合同时，房屋还没盖起来，不可能产生所有权，就不能办理产权过户登记。这样一来，由于信息的不对称，开发商很容易一房多卖，生活中确实也存在这种情况。一套房屋卖给若干个消费者，但最后只有一个人能得到房屋，那其他人怎么办呢？尽管其他人可以根据合同的效力，要求开发商承担违约责任，赔偿自己所受的损失，但是，损害赔偿请求权能否实现，很大程度上取决于开发商的赔付能力，也就是说，损害赔偿请求权不一定能得到实现。另外，即便得到了损害赔偿金，买房人的目的（取得房屋所有权）也不能实现。买房人要想拥一套房屋，唯一的途径是再次购买，这样将增加交易成本。（买房人在买房时获取信息是需要成本的。）出现了一屋多卖的情况，既不利于交易的安全，也无效率可言。按预告登记制度，商品房预售合同签订后，买房人就可以凭借合同办理预告登记。作完预告登记，开发商再把这套房卖给别人的话，不发生物权效力。通过预告登记，赋予商品房预售合同中买房人的债权以对抗他人的效力，使债权请求权取得物权效力，可以对抗他人，从而保护消费者的买房利益，使其最终取得物权。  http://