2018劳动法领域 哲学思辨

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　　摘要：为了解决在劳动法领域存在的一些 问题 ，有必要进行 哲学 思辨。哲学不仅有助于人们形成 科学 的世界观，还是最高层次的 方法 论，以此指导劳动法学 研究 ，可以克服某些偏颇，为劳动立法、司法和执法奠定科学的 理论 基础。因此，笔者呼吁将哲学引入劳动法领域，在立法时寻求主观意图与客观效果的一致性，用对立统一 规律 处理劳动法中无法回避的各种矛盾。实践表明，处理日趋复杂的劳动关系需要哲学家的智慧，只有透过现象看本质才能解决根本问题。   http://

关键词：劳动法 偏颇 哲学 世界观 方法论   http://
十年来，在劳动立法、司法、执法和理论研究中，取得了许多重要成果，但是，也存在一些偏颇之处。例如，主观意图与客观效果相悖、对于某些无法回避的矛盾缺乏宏观整体把握的意识和能力、对于日趋复杂的劳动关系作简单化处理、有时不能透过现象看本质等。要解决这些问题，需要进行哲学思辨。因为哲学是关于世界观和方法论的学问。"凡研究人生切要的问题从根本上着想，要寻一个根本的解决：这种学问叫做哲学。"  http://
一、寻求主观意图与客观效果的一致性
用联系的、 发展 的、全面的观点看问题是唯物辩证法的重要 内容 。所谓联系是指事物之间以及事物内部各个要素之间的相互 影响 、相互制约和相互作用。用联系的观点 分析 问题，了解个别事物时，要把握它同周围事物的相互影响和作用；分析事物的某个要素时，要把握它同其他要素和整体的相互影响和作用。只有把握事物相互之间的联系，才能全面地看问题，也只有用发展的观点看问题，才能避免割裂 历史 ，才能科学地预测未来，使立法具有前瞻性。而用形而上学孤立的、静止的、片面的观点看问题，则很容易导致偏激，主观意图与客观效果相悖。现行劳动法的部分内容实施的客观效果违背了立法初衷。
（一）对女职工禁忌劳动范围的强制性规定剥夺了部分女性的就业选择权
基于女性不同于男性的生理特点及生育的需要，对女性进行特殊保护是世界通例。遵循此通例，我国劳动法规定了对女职工"四期"（经期、已婚待孕期、孕期、哺乳期）的特殊劳动保护，包括禁止从事高强度体力劳动和有毒有害工种，同时还禁止所有女职工从事高强度体力劳动和风险系数高的工种。例如，《女职工禁忌劳动范围的规定》（劳安字[1990]2号），规定所有女职工禁忌从事以下劳动：1.矿山井下作业；2.森林业伐木、归楞及流放作业； 3.《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ级体力劳动强度的作业； 4.建筑业脚手架的组装和拆除作业以及电力、电信行业的高处架线作业； 5.连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重每次负重超过二十五公斤的作业。笔者在与妇女访谈时发现，普遍认为其中关于保护母性机能和婴儿健康的规定，确有必要设置。而对"四期"之外的女工规定的禁忌从事的劳动范围，已经产生了负效应。尽管立法初衷意在保护女性，在计划 经济  时代 能达到目的，但是，搞市场经济之后，人力资源由传统的劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾、性别歧视已经迫使女性群体逐渐边缘化。在此情况下，劳动立法将部分相对高薪的岗位列为女性的禁区，其客观效果是减少了女性的就业机会，剥夺了部分女性的就业选择权。鉴于只生一个的计划生育国策和婚姻法赋予的生育选择权，并非所有育龄妇女都有生育任务。对于没有生育任务或者已经完成了生育任务的妇女，只要她们的体能足以适应上述劳动强度和风险系数高的工种， 法律 就应当赋予她们选择权。不加区别地一律禁止所有妇女进入上述领域，实际上对于胜任者是一种性别歧视，违反了法律的公平价值观。只考虑事物的一个方面而忽视事物各个方面的联系，已经使保护妇女的初衷走到了反面。  http://
在这方面，国际劳动立法也走过弯路，例如，国际劳工组织于1948年制定了夜间工作（妇女）公约，禁止妇女从事夜班劳动，意在保护妇女，但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权，引起了妇女组织，特别是女权主义者的抗议。国际劳工组织于1990年修订了该公约，改为禁止孕妇从事夜班劳动，并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支付更多工资等规定。此次修改赢得了普遍肯定。因此，笔者建议在《促进就业法》中，有区别地设定妇女禁忌从事的劳动范围，赋予无需特殊保护的妇女进入男性职业的选择权。
（二）对劳动合同形式的规定已成为部分劳动者主张权利的障碍
《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定劳动合同的形式具有唯一性，即书面形式。立法本意是规范劳动合同关系，明确双方的权利义务，督促双方当事人全面、适当地履行合同，尤其是保证在发生争议后有据可查。诚然，此规定如果能得到不折不扣地实施，确实能实现立法目的。遗憾的是，在实践中，有相当一部分用人单位不订立书面劳动合同，有的即使订立了书面劳动合同，也不给劳动者一份。笔者在代理劳动争议案件过程中，发现有的劳动者不得不通过打110电话，在巡警的帮助下才拿到本应拥有的一份劳动合同。书面劳动合同已成为部分劳动者主张权利的障碍。这种对劳动者的保护性规定却在一定程度上为难了劳动者。例如，在"打工妹刘云工伤索赔案"中，某劳动保障部门以无书面劳动合同为由，拒绝为刘云做工伤认定，使得刘云不得不先进行行政诉讼--请求人民法院责令某劳动保障部门履行其法定职责。如果我国劳动法与国际接轨，承认口头形式的合法性，就可以避免上述麻烦。在这方面，董保华教授的观点是符合现实需求的，笔者赞同"只要有可替代物，如工作证等，能证明双方之间存在劳动关系，就不必要求书面形式"。立法者只考虑书面形式的积极作用，而忽视了其消极影响。应当正视我国市场经济初级阶段特有的国情，市民 社会 基础非常薄弱、合同意识和诚信原则缺失，劳动合同监管机制不健全等因素严重制约劳动法的实施，并非法律规定了书面形式就能变成现实。劳动部的规章承认事实劳动关系本身就是对现实的迁就，同时也表明立法与现实的差距。  http://

在瑞典，以口头协议约定雇员在某一天到公司上班的方式建立雇佣关系是很平常的，在一些特殊情况下，这样的口头协议甚至不需要明确，只要能从双方的行为中推断出来，即可建立在"潜在意图"的基础上。1982年的《就业保护法》第6节A规定："不晚于雇员开始工作后一个月，雇主应当以书面形式告知雇员所适用的雇佣条件。雇主告知的信息应当包括如下细节：1、雇主和雇员双方的姓名、住址、雇用开始的日期和工作场所；2、雇员的义务和责任、职务名称或头衔；3、雇用的期限；a)属于非固定期限雇用的，应告知预告解雇可适用的提前通知期限；b) 属于固定期限雇用的，应告知雇用的终止日期或者决定其终止的条件；c) 属于试用期雇用的，应告知试用期的长度。4、工资给付的起止日期、其他福利报酬以及工资给付的时间间隔；5、每年带薪休假的时间长度和雇员一般工作日或者工作周的长度；6、相关可适用的集体谈判协议；7、雇员被派出海外的条款和条件，如果派出时间拟定为一个月以上。"j 笔者呼吁在我国制定《劳动合同法》时，借鉴瑞典的做法，允许口头协议甚至"行为推定"的形式与书面形式并存，另外再增加雇主的告知义务，并通过相应的法律责任和监督检查保证此义务的履行。这样既可以避免为难劳动者，又可以保证履行中有章可循、发生争议时有据可查。  http://

（三）法定的最低就业年龄剥夺了部分未成年人就业的权利
《劳动法》规定，除了文艺、 体育 和特殊工艺以外，任何用人单位不得招用不满16周岁的未成年人。《禁止使用童工的规定》（国发[2002]第364号）赋予了多个部门的监管职责，并且加重了法律责任。刑法修正案（四）（2002年12月28第九届全国人大常委会第31次会议通过）增加了新罪名--雇用童工从事危重劳动罪。规定"违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"如果有数罪并罚的情形，依照数罪并罚的规定处罚。上述规定确实有效地保护了童工的身心健康，但是，剥夺了部分未成年人就业的权利。笔者在讲课时经常听到质问："为什么完成了义务 教育 的未成年人不能就业？ 目前 有不少生在贫困家庭，15岁就不得不出来打黑工，其境况不是比正常就业更惨吗？""学生勤工俭学为什么得不到劳动法的保护？" 笔者认为订立如此高的就业门槛，设置脱离实际的高标准恐怕是形而上学的思维方式产生的恶果。这种难以理解的强制性规范既不合国情，也不符合世界通例。   http://
国际劳工组织1973《最低年龄公约》（第138号公约）第二条第3、4款分别规定："根据本条第1款规定的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄，并在任何情况下不得低于十五岁。""尽管有本条第3款的规定，如会员国的经济和教育设施不够发达，得在与有关的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商后，初步规定最低年龄为十四岁。"
第七条规定：
"1．国家法律或条例得允许年龄为十三至十五岁的人在从事轻工作的情况下就业或工作，这种工作是：
(a) 大致不会危害他们的健康或发育；并 　　
(b)不会妨碍他们上学、参加经主管当局批准的职业指导或培训计划或从所受教育中获益的能力。
2．国家法律或条例还得允许年龄至少为十五岁但还未完成其义务教育的人从事符合本条第1款(a)和(b)项所要求的工作。
3．主管当局应确定按照本条第1和第2款的规定得被允许就业或工作的活动，并应规定从事此种就业或工作的工作小时数和工作条件。
4．尽管有本条第1和第2款的规定，已援用第二条第4款的会员国，只要其继续这样做，得以十二岁和十四岁取代本条第1款的十三岁和十五岁，并以十四岁取代本条第2款的十五岁。"
瑞典1970年的《家庭工作法》第五章规定："从事工作的最低年龄为13周岁。工作环境局可以规定未满13周岁的人从事非常轻松的工作的例外情形。除此以外还必须符合下列要求：必须监护人同意；工作必须简单、安全而且每教学日的工作时间不能超过2小时；每周不能超过12小时。工作必须安排在早8点以后和晚6点以前，每一昼夜的晚间连续休息时间不得少于14小时。"  http://

可见，基于国际劳工公约规定的标准和外国的通常做法，降低就业年龄合乎国情，笔者建议降到接受完义务教育的年龄。只要持初中毕业或肄业证书，即获得就业的资格。  http://
二、用对立统一规律处理劳动法中无法回避的矛盾
对立统一规律是唯物辩证法的核心，它揭示了普遍联系的根本内容，特别是揭示了变化发展的内在动力，其中的矛盾分析方法是最根本的认识方法。所谓对立是指矛盾双方相互排斥的性质，包括矛盾双方的相互冲突和相互区别而形成的差异；所谓统一是指矛盾双方相互联系，即矛盾双方的相互依存、相互包含、在一定条件下相互转化的性质和趋势。这种既对立又统一的矛盾普遍存在，不以人的意志为转移。在劳动法领域，存在数不清的矛盾无法回避。例如，推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾。
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