2018“公正补偿”与征收权的宪法限制——论美国第五修正案的意义及其

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　　 内容 提要：对土地和财产征收的公正补偿具有重要的 理论 与现实意义。本文从公共选择理论的视角讨论了美国联邦宪法规定征收必须给予“公正补偿”的理由，解释了美国法院通过判例确定“公正补偿”的 计算 标准，并在此基础上探讨了 中国 宪法修正案的补偿条款之解释。笔者认为，宪法修正案所要求的征收“补偿”必须是体现被征收财产市场公平价值的“公正补偿”，且这项宪法要求必须在操作过程中获得立法与司法制度的适当保障；否则，不公正补偿将产生严重的 社会 后果，不仅加剧社会矛盾和冲突，而且造成政府过度征收、资源浪费和耕地流失等不合理现象。 编辑。

关键词：征收，公正补偿，公共利益

英文 标题：“JustCompensation”andtheConstitutionalLimitationsontheTakingsPower:OntheFifthAmendmentoftheU.S.ConstitutionandItsImplicationsfortheChineseConstitutionalInterpretation.


一、引言
随着市场 经济 的 发展 和公正观念的普及与深入，中国逐渐认识到征收补偿的重要性。在经过2004年修正之后，1982年中国宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照 法律 规定对土地实行征收或者征收并给予补偿。”类似地，修正后的宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。……国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征收并给予补偿。”虽然这两条修正案都是针对宪法“总纲”，但征收补偿被普遍认为是公民财产权的题中之意，因而也构成国家必须尊重和保护的宪法基本权利。   http://
然而，宪法所表达的理念和现实之间仍存在很大的差距。近年来，由于全国各地的大规模经济开发，城市房屋拆迁和 农村 土地征收十分普遍。但由于宪法对征收补偿的要求不明确，某些地方在征收过程中存在着滥用权力行为，对征收补偿的标准规定过低，严重损害了被征收者的宪法权利，并引发了剧烈的社会冲突。为了有效解决这些实际 问题 ，我们有必要探讨宪法修正案对征收规定的“补偿”究竟是什么、为什么要给予“公正补偿”以及如何实现“公正”补偿等基本问题。
对于这些问题，美国联邦宪法提供了丰富的启示。早在1791年生效的宪法第五修正案，美国就已经规定：“为了公共用途的征收必须提供公正补偿”，且几乎所有州的州宪在此前后都规定了征收私产的补偿。[1]在美国建国之初，征收权即被认为是政府无疑拥有的内在权力，因而无须各州宪法明确承认，但政府在征收过程中必须给予公正补偿。在200多年的宪政发展过程中，联邦法院在“公正补偿”领域发展了丰富的案例法，其中不乏值得我们借鉴之处。
本文主要分为三部分。首先，它将从公共选择理论的角度探讨美国联邦宪法为什么规定征收必须给予“公正补偿”。其次，它将解释美国法院如何通过判例确定“公正补偿”的计算标准。最后，本文在此基础上讨论中国宪法修正案的补偿条款。笔者认为，宪法修正案所要求的征收“补偿”必须是“公正补偿”，在一般情况下也就是被征收财产的“公平市场价值”，且公正补偿在操作过程中需要获得立法与司法制度的适当保障。   http://

二、为什么要求“公正补偿”？公共选择理论的解释
首先必须指出的是，并不是所有的政府管理行为都构成“征收”(taking)，也不是所有的“征收”行为都需要补偿。绝大多数日常管理行为都不构成征收，因而无须给予任何补偿，即使管理行为实际上对私有财产构成了严重损害。[2]事实上，因为关于管理行为在什么情况下构成征收的界定标准无论在理论还是判例上都不够清楚，美国财产征收理论 研究 的焦点早已从一般征收补偿转移到“管制征收”(regulatorytaking)问题。由于 目前 困扰中国社会的主要问题在于一般意义上的征收及其补偿，本文将不在此探讨“管制征收”问题，而仅限于说明什么性质的征收必须给予补偿。
到18世纪末，美国法承认三种意义上的“征收”：征税(taxation)、充公(forfEiture)和剥夺(expropriation)，而只有最后这种征收行为才必须给予补偿。[3]之所以如此，是因为纳税是基于同意原则的一种“给予”(givings)，当然不需要补偿；否则，纳税显然就失去了意义。充公则是对严重违法行为的一种惩罚——例如叛国者和杀人犯的财产可被政府充公，海关走私物品可以被充公，有时甚至连周末不去教堂或妻子责骂丈夫等轻罪也可导致财产的部分丧失。尽管个人财产权在英美法传统上受 自然 法的保护，但根据社会契约论的逻辑，如果社会成员因违法行为而违反了社会的“基本契约”，国家可以收回法律保障个人的财产。因此，纳税不需要补偿，是因为税务负担在原则上应该成比例地落到每个人头上；充公不需要补偿，是因为它只是剥夺了从违背社会契约中获得的违法利益。事实上，对于这两种征收行为给予补偿将使征收行为不可能实现其原本要实现的目的。   http://
然而，联邦宪法第五修正案明确规定，为了公共用途而剥夺财产的行为必须给予补偿。[4]制宪者认为，这种征收是为了社会公共利益而对被征收者所施加的负担，因而要求其他纳税人补偿其损失是“公正”的；否则，被征收者和他人相比就承受了不成比例的负担。在这个意义上，第五修正案的目的正是保证所有人“公平分享”(fairshare)社会管理和改造的负担，防止政府强迫某些人承担公平和公正原则要求公众整体承担的公共负担。正如霍姆斯法官(J.Holmes)在1922年的经典案例中指出：“公众要改善公共条件的强烈兴趣或愿望，并不允许为了实现这种愿望而走捷径，因为合宪的渠道是必须为这种改善付出代价。”[5]
对于征收补偿的理由，规范性研究多从公正、效率、自由、共和美德以及自然权利的角度探讨公正补偿的必要性。[6]这类研究尽管有价值，但未必能在制度上提出有建树的论点。况且价值选择往往见仁见智，因而不同价值观之间难以形成超越分歧的共识，最后流于没有意义或没有结论的争论。公共选择理论的论证建立在一般人都认为值得追求的某些基本目标——例如社会繁荣和 政治 稳定——以及经过无数次实践考验的利己主义行为假定之上，从而避免了价值主观性及其所引起的无谓争论，并在此基础上进一步对制度的合理性提出有积极意义的建议。总的来说，公正补偿要求的主要职能在于迫使政府将行使权力的成本内部化，从而不仅保证政府行为在经济学意义上的理性，而且有助于约束政府滥用权力并限制政治冲突，且由于公正补偿的宪法要求不可能完全通过政治过程实现，因而还要求有效的司法保障。   http://

1．避免政府的“财政错觉”
首先，征收补偿至少部分是为了强迫政府将征收的成本内部化，从而使社会资源配置达到经济学意义上的最佳点。显然，征收行为不仅具有管理成本，而且具有昂贵的机会成本(opportunitycost)：一旦财产被政府征收，它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要给予补偿——不需要花钱就可征收财产，那么政府可能会受到“财政错觉”(fiscalillusion)之 影响 ，也就是政府官员将误以为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低，从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收，进而导致资源的错误配置和浪费。[7]为了避免发生财政错觉，宪法要求政府给予完全补偿或赔偿，迫使政府比较征收的机会成本和征收后的财产价值。如果政府必须为征收的财产提供补偿，那么政府官员就必须比较社会资源在政府手中的价值和在私人手中的价值。只有在期望有关资源因公共工程而将产生比补偿更高价值的情况下，政府才会决定征收。在这个意义上，公正补偿条款将政府从一个权力机构转变为一个理性人：就和普通理性的个人一样，政府在决定过程中也必须平衡成本和收益，从而有助于保证征收行为符合社会利益。
某些学者认为，“财政错觉”理论是一把双韧剑，因为它可能也为征收行为的不完全补偿提供了部分理由。[8]在某种意义上，不完全补偿可以被认为是为政府征收行为所提供的补贴。和限制言论自由等宪法禁止的措施不同，征收一般是为了给公众带来重要福利，例如建造公路或其它基础设施、修建公园或休闲区以及保护环境。如果公共利益超过了其成本，那么给予一定的补贴似乎是合理的。因此，一方面，政府应该将其对被征收财产的拥有者的负外部效应内部化；另一方面，政府也应该被鼓励对社会产生尽可能多的正外部效应，而传统做法正是补贴产生正外部效应或“公共物品”(publicgoods)的行为。通过为征收行为提供补贴，不完全补偿有助于增加政府促进与保护公共利益的动机。[9]   http://
上述论点的问题在于不完全补偿所产生的“财政错觉”虽然有助于提高政府促进公共利益的动机，却同样容易鼓励政府作为违背公共利益的征收决定。假定征收所将带来的利益是B，给被征收者以及利益受到影响的其他人所带来的成本是C，而政府补偿数额是J。如果JC（不完全补偿），那么只要征收的利益高于补偿(BJ)，政府都将有动机征收财产，即使征收的结果是社会得不偿失（BC，净收益为负值），从而破坏社会资源的最佳配置。可以预言，对于收益处于不完全补偿和完全补偿之间的所有征收行为，都将构成不应该发生的过度征收。[10]反过来，如果“公正补偿”只是被解释为要求J=C，那么这种补偿并没有完全消除政府促进公共利益的动机，因为只要征收所带来的利益大于成本(BJ，因而BC)，征收对于政府来说仍然是有利可图的行为。

2．限制政治冲突、维持社会稳定
从另一个的角度看，公正补偿的主要功用在于保证人们都知道政府行为的限度，从而维持民主社会的稳定。公共选择理论认为，如果一个国家随意剥夺无辜者的财产，就和按照个人意志而不是法律剥夺人的生命和自由一样，必将导致人们为了维护自己的根本利益而诉诸欺骗、贿赂或暴力手段，从而加剧社会的政治冲突。[11]虽然宪法并不能在每个特定案例中都保证绝对的公正或效率，而只是提供实现这个目标的制度框架，但是通过规定政府结构和权利保障，宪法将政治斗争控制在一定的限度内。一个人必须知道其生命、自由和财产并不会在政治冲突中受到潜在威胁，才不至于铤而走险。事实上，从宗教自由到征收补偿，宪法的权利保障几乎都有这个功能。通过断绝政府对侵犯这些基本权利的觊觎，宪法使基本权利超越政治纷争之外，从而有效保障了社会和平。[12]在某种意义上，公正补偿条款为政治行为者提供了一种“保险”，使对立方不可能通过剥夺财产来实行政治迫害，从而显著降低了政治失败的风险。同时，公正补偿也促进了政治过程的理性对话，因为既然个人安全得到保障，各方都能心平气和地陈述自己的观点，在争取说服对方的过程中也为对方说服自己保留机会，从而有助于将斗争的焦点集中于问题本身。   http://
当然，权利保障过多有时也会加剧政治纷争。例如联邦最高法院在1973年的“德州禁止堕胎案”判决，[13]宪法第十四修正案的正当程序(DueProcess)条款意味着妇女在怀孕三个月内有决定是否堕胎的自由，州政府不得通过法律加以干涉。这项判决在美国激起了轩然大波，堕胎的支持者和反对者都试图通过修宪明确体现自己的政治主张，但最后都归于失败。“堕胎案”的判决导致了美国社会的“内耗”，并打破了社会在这个问题上的相对安定。[14]在这个意义上，征收补偿既不应低于宪法的“公正补偿”要求，但或许也不应过高，而是应该被严格限制于宪法所要求的范围内。

3．司法制度保障
最后，由于征收和补偿方案在西方国家往往是由议会决定的，一个关键问题是为什么不能完全信任立法机构制定的补偿方案，[15]而必须通过司法机构才能确保补偿的公正。公共选择理论的前提假设是，宪法之所以要保障财产权，是因为政府民选分支的决策行为并不是无懈可击，而司法分支可以弥补其中的一些缺陷。公共选择理论将个人利益最大化的经济学假设延展到政治领域，因而在民主政治的市场中，不同利益集团为了获得对其有利的政策而竞争，政府官员则为了提供这些政策而相互竞争。但就和经济市场一样，政治市场也会“失灵”(dysfunctional)。一旦政治市场失灵，财产征收的公正补偿就得不到保障，从而需要宪法机制加以补救。因此，“如果我们可以用调控法律来纠正经济市场的失灵，我们也可以用宪法来纠正政治市场的失灵。”[16]这是为什么不但美国宪法第五修正案明确规定了“公正补偿”，而且司法机构在实施这个条款的过程中发挥了主要作用。   http://
需要澄清的是，公共选择理论有两个模型：多数主义(majoritarian)模型和利益集团(interestgroup)模型，且在司法保障必要性的问题上持不同意见。[17]利益集团模型出于组织成本和选举间断性之考虑，认为控制政府决策的主要力量是社会上某个强势利益集团，而不是政府本身的控制力量。在西方，财产拥有者被认为是构成了一个势力强大的集团，足以通过影响政府决策而自我保护，因而利益集团模型的结论是征收补偿并不需要司法干预。多数主义模型则假定构成多数的利益集团在特定问题上组织成本并不足够高，因而可以在议会中一致行动，并对少数人或团体的权利构成威胁，即使少数人的损失超过多数人的利益也在所不惜。这样，议会民主政治不但可能加剧社会冲突并削弱稳定，而且还可能造成社会资源的浪费。和利益集团模型相比，多数主义模型更适用于规模较小的决策团体。如果扩大决策团体的规模，有可能将更多的利益团体带入议会，从而使之不能形成一种压制性的主流意见。[18]
不论如何，司法审查制度至少将有助于公正补偿的实现。不难看到，如果在人事任免、内部结构、待遇、地位和经费等方面有效保障司法独立，[19]那么司法机构应能够相对超越于政治纷争之外，因而尤其适合承担保障公正的任务。不论是采取多数主义模型还是利益集团模型，没有什么能保证政治过程会自动产生公正的结果，因为无论是民主政治还是独裁政治，政治总是权力的较量，而在政治上相对弱势的一方（例如议会中的少数派）不可能通过政治过程本身保证自己的权利不受侵犯。从公共选择理论的角度看，公正补偿的司法保障未必能根治民主政治过程的问题，但无疑能促进政治过程的和平。通过确立要求补偿的征收范围，宪法征收条款的司法解释可以降低政治冲突的风险，从而有助于将这类冲突维持在共和政体所容许的限度内。   http://
总之，为了防止不公正补偿及其所带来的社会效果——无论是政治冲突的加剧和社会秩序的恶化，还是因“财政错觉”而引起的过度征收和资源浪费，一个独立和有效的司法系统是不可缺少的。[20]

三、什么是“公正补偿”？“公平市场价值”标准及其局限性
一旦确定征收行为必须给予公正补偿，下一个关键问题就是补偿多少才算是“公正”的。毋庸讳言，“公正”是一个很宽泛的概念，容易产生见仁见智的理解。“公正补偿”可以是指被征收者所承担的损失（也就是上面的C），也可以被理解为征收所产生的收益(B)——尽管如上所述，这种解释可能会使政府失去促进社会公共利益的动机。幸好，在市场经济国家，“公正补偿”是相对确定的。如果政府征收了你的住房，而你的房子通过公平市场交易有一个价格，那么公正补偿一般就是指这个价格所反映的“公平市场价值”(fairmarketvalue)。[21]
应该指出，由于补偿问题直接涉及到公民受宪法第五修正案保障的财产权，美国法院对“公平市场价值”标准的实施一直相当严格。联邦最高法院判决，个人有权获得相对于被征收财产而言“完全和严格等同”(fullandexactequivalent)的补偿，使之“在金钱上处于和财产没有被征收时同样的地位”。[22]当然，“市场价值”本身在某些情况下不甚确定，且即使确定也未必在所有情况下都产生公正的结果。尽管土地和财产在市场上可以有一个价格，但这个市场价格是否反映了一种内在的“公平价值”则未必很清楚，尤其是客观的非人格化的市场价格并不能适当反映被征收者个人对财产的主观偏爱。且被征收的土地或财产实际上并没有进入销售市场，有时这种市场可能根本就不存在。因此，征收补偿中的“市场价值”很可能和财产的实际价值有一定的出入，在某些情况下甚至可以说是一个没有实际对应物的“虚拟”概念。但我们并不能因为“市场价值”的局限性而一概否定其重要价值。尽管在操作上存在着种种问题，市场价值标准仍然是衡量“公正补偿”的起点。   http://

1．如何衡量“公平市场价值”？
美国法院将“公平市场价值”定义为买主在公平和公开的市场交易中愿意付给卖主的价格，一般需要考虑影响一个合理的购买者愿意出价的任何因素。因此，市场价值应不仅反映财产的现在使用情况，而且还应反映财产所适合的其它使用情况，包括特定财产所适合并在近期内可以付诸使用的各种情况下的最高价值。[23]当然，卖主只是提出价值更高的用途之可能性是不够的，这种可能性还必须足够高，以至能说服一个合理的买主愿意付出更高的价格。如果某片土地确实有价格更高的用途，那么补偿就应该考虑这种用途对财产的市场价值之影响。另外，尽管最高法院认为被征收者对财产的主观价值并不能决定公正补偿的衡量，如果它确实会影响一个合理的买主在公开市场上的出价，那么仍然需要考虑主观价值。[24]因此，除非是完全个人化的考虑，主观价值可能也会部分反映到补偿数额之中。
最高法院允许当事人采用三种估价 方法 来决定买主愿意付出的价格：可比销售法 参考 可比的(comparable)同类财产销售价格，总体收入法根据财产的现有价值而计算的净收入来决定财产价值，复制成本法则计算在当前市场上更换或重新购置被征收财产但减去折旧的成本。[25]一般采用的方法是寻找自愿交易下的成交价格，通常包括以下手段：查看被征收财产最近的销售价格，查看在该地区的类似财产的最近销售价格，从被征收财产的实际或潜在租金计算其价值，以及计算重新购置财产的成本（排除折旧）。   http://
尽管当事人可以选择上述三种方法中任何一种来估算市场价值，最高法院一般更倾向于可比销售方法，认为一个买主在公开市场上对类似财产愿意付出的价格相对来说是市场价值的最好衡量。如果被征收的财产属于通常在市场上交易的类型，那么法院就将其市场价格作为公正补偿的惟一衡量标准。[26]如果交易市场确实不存在或被征收财产在市场上找不到同等的交易对象，那么当事人可以利用其它两种计算方法，但最后都必须提供充分证据，作为假想中的合理买主在征收时愿意付出的价值之基础。[27]这里涉及到两种不同情况。首先，如果类似的财产在市场上销售如此之少，以至不能肯定被征收财产将再次以这种价格销售，那么法院就不应该适用市场标准，因为“有关财产的市场不存在”。[28]其次，如果财产的市场价值明显不符合公正补偿条款为征收提供完全救济的目的，那么法院也不应该采用市场价值标准，以免带来明显不公。然而，当事人实际上很难举出充分证据，让法院相信市场价值标准将带来产生如此不当的补偿，以至要求运用其它计算方法。在1984年的案例中，[29]联邦政府征收了50英亩由市政府拥有的土地。市政府辩称这块土地以前用于垃圾清理，而它有法律义务提供清理场所，因而主张采用复制成本的计算方法。可是最高法院却拒绝接受这个论点。尽管复制成本法也可能在其它情况下成为适当的计算标准，但市政府并没有证明市场价值标准在本案会产生明显不公。   http://
在计算过程中，法院必须排除征收过程本身对市场价格的人为影响。如果“公共工程的紧迫性”对市场价值产生了有利或不利影响，那么机械地运用市场价值标准可能会产生显然不公的结果。[30]例如政府因预计有关财产将被征收而对其采取初步规制，从而导致其市场价值下降；或投机者因预先知道财产将被征收且政府必须补偿而哄抬价格，从而导致被征收财产的市场价值上扬。这种人为导致市场价值偏离其自然价值的结果都被认为是不公正的，因而不应该反映在补偿计算中。
当然，如上所述，“公平市场价值”在很大程度上是一个并不实际存在的“神话”。在有许多买主和卖主的市场中，也许更容易确定什么是公平市场价值。但实际上，政府征收几乎总是发生在一个买主（政府）和一个卖主（特定的被征收者）之间，因而严格意义上的“市场”并不存在。值得注意的是，征收是特定产权的强制性交易，通常发生在自愿交易已经失败且不存在适当替换的情况。除了在一些经典事例中可以获得准确计算外，公平市场价值在许多情况下都涉及到难以确定的因素，例如财产在最佳使用方式下的价值、商业开发的可行性、开发成本、政府规制的影响和政府征收时的市场状况等。且由于征收行为本身将改变财产价值，从而不断产生究竟是应该计算政府规制前还是规制后的财产价值的争论。总之，美国宪法中的公平市场价值是一种非人格化(impersonal)的补偿标准，但未必是完全客观的标准。它基本上排除了财产所有者的主观价值，但这并不意味着它就是可以从价格记录中找到的客观价值。公平市场价值只能根据个案情形推断出来，因而必然带有相当大的自由度。尽管如此，法院仍有义务根据个案情况尽可能客观地确定公平市场价值。   http://

2.市场价值标准的局限性及其补救
美国学者曾在评论财产补偿法的特征时指出：“公正补偿意味着不完全补偿。”[31]这不仅是因为公平市场价值标准排除了完全个人的主观价值因素，而且还因为补偿计算仅限于合同法意义上的“一般损失”(generaldamages)或直接损失，而在通常情况下忽略所有间接损失(consequentialdamages)，包括预期获得的商业利润。限制补偿的理由主要是为公共物品提供补贴。如果政府征收必须补偿各种难以确定和预见的间接损失，那势必将对公共财政增添沉重负担，并使政府丧失通过征收促进公共利益的动机。另外，限制补偿也有助于促使财产所有者保持使用效率。因此，根据一般规则，宪法仅要求政府补偿征收的所导致的财产权转换，而无须补偿由此导致的间接损失。
但在特殊情况下，法院也可能会要求政府补偿由征收引起的其它产权的减损或丧失，例如征收对经营活动的不利影响和正当预期(legitimateexpectation)利益之丧失。在这个领域，联邦最高法院的审查标准不太确定，从而导致看起来类似的案件可能获得不同结果的判决。在1925年的案例中，[32]政府征收了一片尤其适合特定品种和质量的玉米生长的土地。在这片土地被征收后，原告找不到类似土质的地，因而不得不停止原先的经营业务。最高法院判决，原告虽然可以因土地的特殊价值而获得专门补偿，但无权对其业务的丧失获得补偿。在1949年的案例中，[33]政府因二战期间军需而征收了原告的洗衣店。原告通过长年苦心经营而积累了一个稳定的顾客群，但因征收后找不到适当地点开业而不得不忍痛放弃。法院没有遵循传统的直接补偿理论，允许原告为其经营损失获得补偿。   http://
在1973年的案例中，[34]原告的粮仓就在铁路旁边，并从1919年开始就从铁路公司那里租用一些土地。1967年，联邦政府征收了原告的土地，而当时原告的20年租期还有七年半时间，且因为预期土地承租将和往常一样延长，原告在土地上修建了许多建筑物并对多处进行维修，其用途将超过目前的租期。在决定征收补偿的过程中，原告主张一个合理的买主将假定铁路公司将延长租约，因而将对这些建筑和维修在其有用期间赋予一定的价值。政府方面则主张关于延长租约的预期并不是受到法律承认的权利，因而其价值仅应按照剩下的七年半租期来衡量。最高法院维持了原告的主张，驳回了政府关于不考虑合理预期的主张。由于原告对延长租约的合理预期将反映于一个买主愿意付出的价格之中，陪审团在确定征收补偿时必须考虑这种预期。然而，在同年的另一个案例中，[35]原告除了拥有自己的农场之外，还获得联邦授权在邻近的联邦土地上牧牛。联邦政府后来征收了原告拥有的大部分土地，原告主张补偿的计算应考虑联邦在没有征收的情况下继续授权其放牧的合理预期。但法院没有接受原告的主张，因为对原告土地增值的预期是政府行为而非原告自己造成的。

3．其它衡量标准
市场价值标准并不是落实公正补偿要求的唯一方法。美国法院也注意到市场价值并非惟一的衡量标准，有时甚至未必是最好的衡量标准。联邦最高法院强调，如果市场价值难以确定，或这项标准的适用将给被征收者或公众带来“明显不公”(manifestinjustice)，那就不应该适用市场价值标准。[36]因此，法院在某些情况下采用了其它标准取代市场价值标准。一个替换方案是将征收者从中得到的利益(B)作为补偿，也就是恢复原状(restitution)或返还不当得利的方法。这种标准所产生的补偿数额一般比市场价值标准更高，因为征收土地通常会增加单位土地的价值。征收通常是开发工程的一部分，而周围开发后会增加被征收财产的价值。但在决定“公正补偿”或“公平市场价值”的过程中，补偿数额是基于财产的可能最好使用，而不一定是征收者所设想的使用方式，因而征收所导致的价值上扬为征收者或社会而非被征收者所获得。当然，如前所述，如果要求征收者（或开发商）补偿征收的全部所得利益，那将使征收者失去为了促进公共利益而进行必要征收的动机。   http://
另一种计算方法是将被征收者所遭受的损失(C)作为补偿标准。这种赔偿(indemnification)性质的标准所产生的补偿通常也高于市场价值标准，因为它可以包含某些间接损失，例如搬迁费用、未来赢利机会的丧失以及和地区联系在一起的客户联系与感情等。最重要的是，公平市场价值忽略了被征收者对财产的主观价值。出于种种特定原因，被征收者对其财产往往具有比市场价值更高的主观价值——对财产的特殊感情、财产中带有特别适合被征收者偏好的特征、和财产所在地相联系的不能转移的利益以及想回避动迁和麻烦的意愿等。[37]因此，主观价值一般比市场价值更高，否则财产可能早就在市场上出售了；如果财产没有出售，那可能正是因为主观价值高于市场价值的缘故。如果站在被征收者的角度来衡量征收成本，征收补偿将包含相当部分的主观价值。
在最近发生的一个案例中，最高法院似乎采用了原告损失规则，尽管最后的结果是原告未能获得任何补偿。[38]在诉讼过程中，律师经常因管理需要而暂时掌握客户资金，但因其时间短、数量少而不能用于产生收益的投资。为了充分利用这个机会，华盛顿州规定的律师信托帐户利息(IOLTA)项目要求律师将这类资金存入指定的信托帐户，并将其所产生的利息用于贫困者的法律援助。通过这种方式，华盛顿州可为法律服务每年提供2亿美元的援助。[39]原告认为这个项目在没有提供公正补偿的前提下征收了他们的财产，因而诉诸法院要求补偿。在1998年的“华盛顿法律基金第一案”，[40]最高法院判决信托帐户的利息在征收条款意义上构成客户的私人财产。在2003年的“第二案”，[41]联邦第九巡回区上诉法院判决虽然利息属于私人财产，但利息项目并不构成“征收”，或即使构成征收，其公正补偿也为零，因为公正补偿的衡量是以被征收者的损失而非政府收益为标准。最高法院的多数意见肯定了这一判决，认为利息项目构成征收，但并不违反征收条款的补偿规定。因此，法院判决公正补偿是零，因为公正补偿标准所衡量的并不是政府的收益，而是财产所有者的“净损失”(netharm)；既然政府完全可以要求律师将客户资金寄存在没有任何利息的第三方，那么原告并没有因现在没收存款在银行的利息而遭到任何损失。[42]   http://

然而，市场价值标准仍有几点不可忽视的优势，因而一般仍为美国法院所采用。第一，和决定征收者或被征收者的主观价值来说，市场价值在衡量上困难相对较小。决定财产对征收者的价值比较困难，因为征收权经常是为了高速公路、公园或环境卫生等公共工程而行使的，因而在价值上没有商业化的衡量，例如不存在类似财产为了这种用途而被销售的情况，可能也不存在可以计算的租金价值。决定财产对被征收者的价值也是困难的，因为通常难以确认被征收者对其财产赋予价值的理由，因而难以鉴别真实的主观价值和为了讨价还价而采用的拖延刁难策略。市场价值标准所采用的非人格化方法无疑有助于解决这些问题，[43]因而只要不造成严重不公的情况就不应该被轻易放弃。