2018从首相参拜案看司法审查在日本的命运(1)

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　　【内容提要】关于日本首相参拜的诉讼和判决展示了一个复杂的图景。它不仅体现了日本政府界和法律界对首相参拜和司法审查制度的暧昧态度，而且也反映了不断上涨的公民宪法意识。宪法诉讼是战后才从西方引进的“舶来品”，在日本并没有本土的文化基础。在此后半个世纪的历程中，日本社会及政府的保守势力和进步势力处于不断较量和斗争中，而宪政文化正是在这种过程中逐渐发展起来。至今为止，新旧势力的较量还远未结束，而日本宪政也因此显示出独特的两面性。
【关键词】司法审查 首相参拜 制度突破 文化变迁
一、问题的提出
　　本文拟通过对日本法院对首相参拜行为的判决的分析（以下简称“首相参拜案”），探讨司法审查制度在日本的建立、发展及其所遭遇的障碍。
　　2005年10月17日，现任首相小泉纯一郎步历届首相后尘，连续第5次参拜靖国神社，而此举距离大阪高等法院作出的违宪判决仅半月之遥。该判决指出，小泉于2001年8月13日、2002年4月21日和2003年1月14日参拜靖国神社的行为属于国家行为，并构成宪法第20条第3款所禁止的宗教性活动，因而违背了宪法。一个自然的困惑是，既然身为一国首相的小泉参拜行为已被判决违宪，他为何不但没有受到法律的制裁反而还公然继续参拜？事实上，就在2006年8月15日，小泉公然在日本战败日再次参拜神社，这是否表明司法审查制度在日本只是一个徒有虚名的空架子？   http://

　　日本的司法审查制度是在和传统文化的复杂互动过程中建立与发展起来的。作为战后才从西方引进的“舶来品”，司法审查制度在日本并没有本土的文化基础。但早在19世纪，明治宪法的施行就已促使日本传统政治文化发生裂变，新生的宪政文化在日本萌芽，为新制度的导人奠定了基础。战后美国占领军进行了一系列民主化改革，重新释放了曾被压抑的宪政支持力量，司法审查在一定程度上成为日本自身的诉求。另一方面，宪政制度的突破并没有立刻带来传统文化的断裂；权威专制文化的传统政治形态虽然发生了一定程度的变化，但是仍如潜藏的暗流，对日本的政治发展过程发挥着巨大的作用。在半个世纪的和平宪政历程中，日本社会及政府的保守势力和进步势力处于不断较量和斗争中，且至今为止新旧势力的较量还远未结束。
　　“首相参拜案”的前前后后展示了一种复杂的图景。它不仅体现了日本政府界和法律界对首相参拜和司法审查制度的暧昧态度，而且也反映了不断上涨的公民宪法意识。在截然对立的宪政意识的双重影响下，司法审查制度在日本的施行步履维艰，但也并非停滞不前。半个多世纪过去了，今天我们仍然只能说它前途未卜。它的命运究竟如何，最终取决于对抗势力的较量与未来政治文化的走向。
二、日本司法审查制的建立与实施  http://
　　在美国占领军的主导下，最终通过的和平宪法相当完整地体现了西方的政治价值，美国式的司法审查模式应运而生。即使美国媒介也注意到这部宪法的革命性变化，并怀疑它是否能在日本顺利实施。但是这类悲观的预言并没有成为现实。和平宪法中美国式的司法审查制规定确实是美国“强加”的，但是它所蕴涵的保障人权的宪政精神至少在一定程度上被日本人民普遍接受。司法审查的相关规定本身是在日美双方相互协商与合作的基础上产生的。美国帮助日本制定了相关规定，但是并不能代替日本有效实施。于是，如何实施一部充满现代西方价值的宪法保障制度成了日本自己的任务。在此过程中，我们可以看到两种相互冲突的过程：一方面，日本文化在一定程度上“同化”了宪法中的西方价值，司法审查仍然带有严重的消沉倾向；但另一方面，我们也不应忽视司法审查制度的实施确实为传统文化的转变提供了空间，并反过来为制度本身的深化提供了文化支持。
　　1．司法审查制的消沉
　　一个突出的现象是，新宪法实施50多年来，违宪的案例非常罕见。虽然日本借鉴了美国的理论与经验，但是最终在一定程度上改变甚至扭曲了司法审查的本质。在具体操作上，日本法院比美国要保守得多。可以说，受到传统文化的影响，作为“舶来品”的司法审查制度在日本的实施带有鲜明的本土色彩。   http://
　　第一，在行使司法审查权力的过程中，日本法院远比美国法院消极和保守。日本司法审查权的使用大致可分为以下类型：附带式审查、统治行为论、回避判断和合宪性的限定解释。首先，“附带式审查”是指法院的审查只能针对具体的问题，而不能做抽象判断。日本法院通常认为，即使事件本身违背了宪法，但如果该事件没有使原告遭受实际的和现存的危害，则拒绝对其做出进一步处置。其次，统治行为论是指，政府行为原本是司法审查的对象，但带有高度政治性的政府行为不适合司法审查，因而应当从法院的审查权中排除出去。与自由裁量仅不同，统治行为不论是否违宪，都应当排除于司法审查之外。在此意义上，它与回避判断有着基本相同的含义。最后，合宪性的限定解释是指法院在不能确定某一法令是否违宪的情况下，宁愿采取合宪的解释。在上述司法审查的四种类型中，我们都可从最高法院的审判思维模式中找到与美国相似的理论依据，但是日本并没有原样照搬美国模式，而是采用了更为保守和消极的审判方式。
　　第二，在“司法消极主义”立场的支配下，最高法院判决违宪的案例非常之少。和平宪法实施半个世纪以来，最高法院只在7个案例中判决法律违宪。在20世纪80年代，甚至没有一个判决违宪的判例。日本最高法院宣布违宪的案例不仅数量很少，而且“几乎没有一件是有划时代意义的，或是在保障人权方面有重要意义的判决。”   http://
　　第三，日本司法判决的效力也相当有限。虽然美国在理论上也认为判决仅适用于个案，但是普通法制度要求类似的案件获得类似的判决，因而司法判决的效果在实际上是撤消被宣布违宪的立法条款。日本关于司法判决的效果也有一般效力说和个别效力说之争，但日本的理论和实践大都将司法判决的效力限于个案。
　　2．传统文化的转变
　　另一方面，传统文化也不是一成不变的。如果说明治政府的“家”统治理念是导致日本权利观念淡薄与缺失的重要原因之一，这一情形到战后有了很大改变。战后的宪政改革创造了安定的社会和经济增长环境，实质性地改变了日本社会的思维与生活方式，从而也为战后宪政制度的稳定和确立打下基础。国民政治文化显示出民主化的倾向，人们开始逐渐摆脱对权威的盲从，成为作出理性政治判断的独立主体。尤其是安保体制激发了日本自发性的政治活动，大众民主主义在日本社会开始扎根，并进一步促成政治文化的转变。其最典型的表现就是国民逐渐学会了利用司法审查为自己的权利进行斗争，越来越频繁地质疑法律的合宪性。
　　1948年，日本福井县发生地震。7月7日，政府颁布了战后第一部公安条例《灾害维持公安条例》。该条例的颁布是有深刻背景的。保守统治层进行的经济改革为国内日益严重的经济危机雪上加霜，并引起了以工会为组织的大规模群众游行。统治层试图制定公安条例以压制民众。当人们看到暴力运动无法实现目标时，便拿起了司法审查的武器质疑该条例的合宪性。有3名从事灾害救助的人员以该条例是“镇压威吓的非良心、非民主性的恶法”为由，向法院提出诉讼，要求判决该条例违宪无效。福井地方法院驳回了诉讼：“与法规毫无关系的事实、抽象的法规自身存在及与该法规有关的价值乃至法律判断并不能成为诉讼的目的。”其理由如下：   http://
　　“根据日本国宪法第81条，法院有权对一切法律、命令、规则或处分有权进行是否合乎宪法的判断，即拥有法令审查权。但它并不意味着法院可以对与特定权力或有关法律关系争诉无关的、抽象性的法规自身进行是否合宪的判断。只有伴随具体诉讼产生了特定权利或规定法律关系的法律是否合宪的主张或争议问题时，法院才能对其进行是否合宪的法律判断。”
　　虽然法院驳回了诉讼请求，但这次事件可以说开了战后司法审查的先河。最重要的是，日本国宪法刚刚实施后，由于有关司法审查制的相关规定过于简单，性质也不甚清晰，引发了学者的诸多讨论。在此情况下，正是公民提出的宪法诉讼直接推动了法院对司法审查制性质的判断，同时促进了司法审查制度的完善。在此之前，虽然最高法院曾在大法庭判决中明确采用美国式的司法审查制，但只是明确其原则，而没有对具体内容进行充实。1948年的诉讼之后，几个地方法院判决进一步充实了其内容，并为最高法院明确司法审查制度的性质奠定了基础。
　　1952年，社会党委员长铃木茂三郎向最高法院提起诉讼，认为国家于1951年之后设置的警察预备队及维持存在的一切行为均违反了宪法第9条，要求最高法院确认其无效。最高法院驳回了诉讼请求：“根据现行制度，我国法院被赋予司法权，而行使司法权需要有具体的争议事件发生。如果没有提起具体争议事件，我国法院无权预先对有关宪法及其他法律命令解释存有疑问争议的地方进行抽象性的判断。”虽然驳回了诉讼请求但该判决明确了日本采取附带式的司法审查制，从而结束了战后日本司法审查性质不清晰的模糊状况。   http://
　　上述判决打击了那些希望通过司法审查保障其权利的国民，但是人们并没有失去希望。在战后50多年的宪政史中，人们始终没有放弃对宪法最高权威的信心，也没有放弃对司法公正的期待。他们以各种各样的形式提起宪法诉讼，为保障自己的权利同保守统治层进行着顽强斗争。在大量学者和律师的努力下，宪法诉讼在各个领域内被广泛提出。虽然最高法院做出的违宪判决数量稀少，下级法院却相对积极地运用它做出了很多违宪判决，最终为唤起国民的宪政意识做出了贡献。
三、首相参拜的个案分析
　　在公民提出的数量众多的各种诉讼中，最典型的是针对首相小泉纯一郎参拜靖国神社的诉讼。靖国神社是日本军国主义的象征，供奉着东条英机等14名甲级战犯和2000多名乙、丙级战犯的牌位。自就任以来，现任首相小泉纯一郎连续5次参拜靖国神社。自其第一次参拜靖国以来，已有共计900余人以违反宪法为由要求地方法院判决他和国家给以损害赔偿。诉讼涉及6个地方法院和2个高等法院，共计11起。在其中的2004年4月和2005年9月的诉讼中，福冈地方法院和大阪高等法院分别判决“参拜具有正式的性质，因而是违宪的”；在所有其余的9件诉讼中，法院都回避了首相参拜是否违宪的判断。在这11个判决中，法院对小泉参拜的法律性质判断有3种观点。第一种观点认为，首相参拜具有“私人”性质。包括8月末的东京高等法院在内的两个法院做出了上述判断，其理由是小泉参拜避开了8月15日的战亡者祭奠日，且其献花是私人出资等。第二种观点认为，首相参拜“带有国家特征”，因为他参拜时使用了公车，且未明确表明参拜是国家身份还是私人身份，因而违反了宪法。第三种观点并不表明态度，而是一概驳回起诉。   http://

　　上述判决所针对的是同一被告的同样性质的行为，但各法院针对同一法律事实的认定及判决却做出了截然不同的回应。事实上，有关小泉参拜靖国神社的行为正是当代日本司法审查制运行的一个缩影。它不仅反映了包括法官在内的各种日本人所持的不同宪政意识，更反映了残留的传统文化意识与民主宪政文化仍处于激烈的较量和斗争过程之中。战后宪政制度造就了一个多元化的日本社会，不同社会力量拥有不同的宪政意识，对司法审查所蕴涵的宪政价值也有不同的理解，而司法审查制度的意义及其获得实施的程度也最终取决于上述各种力量的较量。
　　1．统治层的反击
　　如上所述，自和平宪法制定时开始，保守统治层对司法审查的警惧就一直贯穿于当代日本的整个宪政过程。保守统治层为了拉拢更多选票、获得更多政治利益或出于其政治信仰而参拜靖国神社。在参拜行为频繁引发宪法诉讼之后，其警惧心态表现得更加明显。尤其是当法院通过司法审查挑战行政权时，保守统治层甚至表现出挑衅和轻视的态度，作为行政机关最高代表的小泉首相便是一个典型的表现。
　　早在2004年4月福冈地方法院对小泉参拜做出违宪判决之后，小泉就立刻宣称：“我觉得很奇怪。我不明白为什么是违反宪法的”，同时还表明了不受判决影响、“今后还将继续参拜”的意向。当被问及他是代表个人还是国家参拜时，他试图将个人和国家的界限暧昧化和模糊化：“出于个人心情而参拜的，也是作为首相的个人小泉纯一郎参拜的。”另外，他还表达了不满意见：“历代首相每年正月参拜伊势神宫是否违宪呢？为什么伊势不成为问题，而惟独靖国成为问题了呢？！”为了表明首相不“失信于民”，他于判决不久之后再次参拜。