2018劳动法中的人

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　　劳动法中的人
一、问题的提出
　　 劳动者的概念是劳动法学中论文联盟http://最具有争议的问题之一，不仅具有理论和政策意义，而且在劳动争议处理中还具有重要的司法实践意义。［1］在法律意义上，劳动者 身份的取得具有私法和公法两方面的意义。在私法意义上，劳动者身份的取得意味着劳动者与用人单位建立了劳动关系，其标志是双方订立书面或者口头形式的劳动合同，明确约定双方的权利和义务。[注：我国劳动立法要求用人单位与劳动者必须签订书面合同，不允许采用口头形式订立劳动合同，这与世界上大多数国家的作法不同。]在公法意义上，劳动者身份的取得是启动劳动法律保护机制的钥匙，这里的劳动法律保护机制包括安全卫生制度、最低工资制度、工时和休假制度、工会与集体协商制度、劳动争议处理制度等方面。如果没有劳动者的身份，就很难获得劳动法律制度的保护和救济。  论文网 http://

　　 自从《中华人民共和国劳动法》（下文简称《劳动法》）于1995年1月1日开始施行以来，劳动者开始成为一个重要的法律概念，但是受当时的社会环境和认识水平限制，该法并没有给劳动者下任何定义。我国《宪法》中也多次使用劳动者的概念，但《宪法》并没有区分受雇劳动者和自雇劳动者，也没有区分公务员和产业劳动者，因此宪法意义上的劳动者只是一个泛义的政治概念。
　　 在理论上，如何界定劳动者的内涵与外延始终是劳动法学研究中的前沿课题。我国通说认为，劳动法中的劳动者是指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的公民［2］。这个定义非常宽泛，基本上把所有在各类企业、个体经济组织中工作的工资劳动者都划入到劳动者的范畴之中，显然并未考虑农民工群体的特殊性。在实践中，农民工在就业政策、社会保险、工资保护、争议处理等方面并没有完全享受到《劳动法》的保护，以至于有学者指出，农民工实际上只享有准劳动者的待遇［3］。  简历大全 http:///html/jianli/

　　 因此，本文所要研究的首要问题就是：《劳动法》中的劳动者在中国语境中的真实含义是什么？它是否包括一切工资劳动者？更进一步而言，20世纪80年代以来涌入城市的农民工是否属于《劳动法》所指的劳动者？
　　 为了解答上述问题，本文采用语境解释的方法，把《劳动法》中关于劳动者的各项规定作为一个整体，尝试复原该法所描述的劳动者形象。通过对复原后的劳动者形象与现实生活中的劳动者群体进行对照分析，提出了《劳动法》中的劳动者原型是国有企业职工的判断。与 劳动者原型相配套，《劳动法》依照上世纪90年代国有企业劳动关系的特点确定了我国的劳动关系调整机制，但是这种调整机制体制色彩极重，以至于《劳动法》在实施过程中出现了对国企职工有法不依、对农民工有法难依等法律适用问题。2007年颁布的《劳动合同法》已经对劳动者原型进行了明显的修复，该法中劳动者的形象开始具有了农民工的某些特征。但是，由于立法机关尚未意识到劳动者原型的选择问题，该法并没有对劳动关系调整机制进行彻底改革，这可能会长期影响《劳动合同法》以及其他社会立法的实施效果。  代写论文 http://
　　 二、 法学理论中的劳动者：从属的人
　　 我国立法中的劳动者是一个笼统的概念。自从《劳动法》于1995年1月1日开始施行以来，劳动者开始成为一个重要的法律概念，但是受立法当时的社会环境和认识水平限制，该法并没有给劳动者下任何定义。我国《宪法》共有7次使用劳动者的概念[注：我国《宪法》中共7次使用了劳动者一词，分别出现在序言（统一战线中的社会主义劳动者）、第8条（农村集体经济组织的劳动者）、第14条（劳动者的积极性和技术水平）、第19条（对劳动者普及教育）、第42条（劳动者的主人翁地位）、第43条（劳动者休息权利，2次）。]，其含义是泛指农民、工人、国家工作人员以及其他劳动者。[注：我国《宪法》第19条第3款采用了这种理解，具体规定是：国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。]可见，《宪法》并没有区分受雇劳动者和自雇劳动者，也没有区分公务员和产业劳动者，宪法意义上的劳动者显然是一个泛义的概念。  论文网 http://

　　 对劳动者的科学界定更多地需要依靠法学理论的支撑。我国劳动法学的奠基人史尚宽先生提出，劳动者是指基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动的人［4］。按照这个定义，劳动者应当具备劳动契约、从属关系、职业活动和有偿劳动四个要素。在四个要素中，从属关系揭示出劳动者与用人单位之间的关系不是平等关系，是界定劳动者主体身份的核心要素［5］。从属关系理论是劳动法与民法的分水岭，也是区分劳动关系和民事关系的主要理论工具。传统民法将劳动者视为与雇主具有平等地位的人，然而正如日本学者星野英一教授指出的，进入现代社会以来，以契约当事人的平等、自由为前提的各种契约理论因双方当事人社会、经济方面的不平等而显现出了破绽，这种不平等最清楚地表现在雇佣契约里［6］。因此，作为对近代民法关于平等主体假设的一种纠正，从属关系理论直言不讳地指出劳动关系双方当事人是典型的不平等主体。
　　 从属关系理论将劳动者对用人单位的从属性主要分为经济从属性、组织从属性和人格从属性三个方面。[注：国外有些学者还有阶级从属性、技术从属性等提法，所以，从属关系理论更多地是从不同侧面揭示劳动者与用人单位之间的不平等地位。]所谓经济从属性是指劳动者需要依赖工资收入为生，因而在经济上对用人单位具有从属性。然而经济从属性的含义比较抽象，很难具体量化，因此，法院通常不把经济从属性作为认定劳动者地位的主要依据。[注：  简历大全 http:///html/jianli/
　　法国和德国劳动法中通常对经济从属性理论持怀疑态度。（参见：郑爱青. 法国劳动合同法概要［M］. 北京：光明日报出版社，2010：24-26；杜茨.劳动法［M］.张国文,译.北京:法律出版社,2005:18.）]所谓组织从属性是指劳动者通常会被劳动使用者编入到其内部组织架构之中，作为该组织的一名成员参与生产经营。虽然组织从属性在三个从属性标准中最容易识别，在实践中具有较强的可操作性，然而，组织从属性又是最容易被改变的。自20世纪70年代以来，各国普遍存在着雇主通过劳务派遣等形式将劳动关系转变为民事关系的现象。为此，法院一般也不完全根据组织从属性的有无来认定劳动者的身份，而是要从多个方面进行综合裁量。所谓人格从属性是指劳动者不是按照自己的意志从事劳动，而是将自己置于用人单位的指挥、管理和监督之下，从而导致人格上对用人单位的从属性。日本通说认为，劳动力与一般商品的不同之处在于，劳动力与劳动者人格不可分离，劳动者出卖劳动力时，雇主同时会支配其人格，即人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑［7］。无论是在大陆法国家还是英美国家，人格从属性都是司法机关认定劳动者身份的主要标准。[注：人格从属性在英美国家被称为控制标准（control test）。（参见：李坤刚. 论劳动关系中雇主之界定以英国劳动法为视角［J］. 云南大学学报：法学版，2007, (3): 192-196.）]我国原劳动和社会保障部曾于2005年出台《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中一项标准就是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，该标准比较明显地体现了人格从属性的要求。 论文代写 http://