2018孙志刚案的启示：违宪审查还是违法审查？(1)

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　　[摘 要] 孙志刚案引发了三位法学博士向全国人民代表大会常务委员会递交建议书，建议对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查。笔者认为，这是“违法审查”而不是“违宪审查”。法律体系内部的层次性和宪法的根本法地位决定了行政法规只能依据法律而不是依据宪法制定，只能对行政法规[进行违法审查而不是违宪审查。违法审查与违宪审查在审查对象、审查主体、审查层次、审查程序、审查方式上都有一定的区别。我国对法律性文件审查的机制可以分三步走：违规审查、违法审查、违宪审查。　　[关键词] 违法审查，违宪审查，宪法，法律，行政法规  
　　2003年3 月湖北籍公民孙志刚在广州被错误收容后，惨遭殴打不幸死亡。5 月14日三位法学博士以中国公民的名义向全国人民代表大会常务委员会递交建议书，建议对国务院1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查。5 月23日贺卫方教授等五位法学界人士以中国公民的名义，向全国人民代表大会常务委员会提交就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序建议书。6月 18 日国务院总理温家宝主持国务院常务会议，审议并原则通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，同时废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。至此，事情似乎有了一个比较完美的结局，但是这其中暴露出来的法律制度问题却并没有完全解决。  http://
　　孙志刚案暴露出的问题很多，例如公民最基本的生命权、人身权没有保障，法律制度的弊端，警察滥用权力、执法犯法，人性与良知等等。从法律的角度看，致孙志刚死亡的直接原因是收容所人员的殴打，将孙志刚收容的直接依据是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，这是两个问题。社会各界可能更关注第一个方面，即收容所执法犯法、滥用权力的恶行，而法律界则将矛头直指第二个层面——制度的合理性与合法性问题。这两个问题之间是有联系的，没有《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，孙志刚就不会被收容，也就不可能在收容过程中死亡；但它们之间亦有明显的区别，即便有《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，但如果收容所能依法执法，或违法执法不要太严重，打几下但不要打得太狠，孙志刚也不至于死在收容所里，因此对孙志刚的死亡，有关殴打和指使殴打的人员有直接的、不可推卸的责任。即便《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有不合理、不合法之处，它也绝对没有授予收容站有打人、打死人的权力，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的弊病不能成为警察打人情有可原的挡箭牌，“不打人”是法治社会对执法人员的最基本要求。从另一个角度看，如果收容所能够依法执法，孙志刚是不会死亡的，但仍然可能被收容，这不是收容所执法有问题，而是国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》存在弊端，三位法学博士正是针对这一《办法》而提出审查，五位法学界人士也是针对这一《办法》建议启动特别调查程序。 简历大全 http:///html/jianli/

　　三位法学博士建议全国人民代表大会常务委员会对国务院1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查以及五位法学界人士向全国人民代表大会常务委员会提交的特别调查程序建议书，是中国法制进程中有重要意义的一件大事，它推动我国法治化的发展进程向前迈进了可喜的一步，使保护公民人身权利的相关制度得到改进和提高。但它是否涉及到宪法监督实施的问题？是否能够激活中国的违宪审查制度？换言之，它是一个法律问题还是一个宪法问题？笔者认为，即便启动对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的审查，它也只是违法审查，而不是违宪审查。违法审查和违宪审查是两个不同的概念，它们在审查对象、审查主体、审查层次、审查程序、审查方式上都有一定的区别，对此宪法学界应当予以澄清。 作文 http:///zuowen/
　　一、 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违反的是什么法？ 代写论文 http://

　　三位法学博士在《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》中“认为国务院1982年5 月12 日颁布的，至今仍然在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议”[1] ，可见《建议书》认为国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》“与我国宪法和有关法律相抵触”，也就是说，它既与“宪法”相抵触，也与“有关法律”相抵触，那么与宪法的什么规定相抵触？“有关法律”又是什么法律？三位法学博士在《建议书》中都有所提及，但笔者仍然认为他们的某些论点有值得商榷之处。 作文 http:///zuowen/

　　1、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》与哪些“相关法律”有抵触？《建议书》认为相关法律主要是《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》。“《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》第6条规定，被收容人员‘必须’服从收容、遣送，遵守收容站的规章制度，这是授权民政部门和公安部门可以对被收容遣送对象实施行政强制措施，实际上赋予了行政部门具有剥夺或限制公民人身自由的权力。该办法的实施细则第13条规定：‘收容遣送站要及时组织遣送。被收容人员留站待谴时间：省内的一般不超过十五天；外省的一般不超过一个月。’这说明，有关行政部门可以把那些没有违法的人关在收容所里，限制他们的人身自由长达半个月或者一个月，甚至更长时间。”“《中华人民共和国行政处罚法》第9条规定：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。《中华人民共和国立法法》第8条和第9条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”“我们认为，根据以上法律规定，国务院没有权力制定以限制公民人身自由为内容的行政法规。”《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》“属于《中华人民共和国立法法》第87条第1款规定的‘超越权限的’和第2款规定的‘下位法违反上位法的 ’行政法规，应该予以改变或撤消。”[2] 代写论文 http://

　　三位法学博士的论述是清晰而且明确的，笔者表示赞同，即《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违反了《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》的相关规定。但其中也有问题，《建议书》中提到“该办法的实施细则”并引用了细则的内容，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是国务院制定的行政法规，该办法的细则应当是国务院的下属部委制定的行政规章（事实上是公安部和民政部共同制定），《建议书》的意思是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》及其《实施细则》都是违法宪法和法律的，都需要进行审查。但是，审查国务院的行政法规和审查国务院部委的行政规章在程序上是否有什么不同？它们都应当由全国人大常委会审查吗？笔者认为这两种审查是应当有区别的，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否符合法律应当由全国人大常委会进行审查，其依据是宪法第67条第7项规定的全国人大常委会有权“撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法实施细则》的审查应当由国务院进行，其依据是宪法第89条第13项规定的国务院有权“撤消或者改变各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”。 论文代写 http://
　　2、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》与宪法中哪些规定相抵触？《建议书》认为“《中华人民共和国宪法》第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”“《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》作为国务院制定的行政法规其中有关限制人身自由的内容与我国现行宪法以及有关法律相抵触”。[3] 简历大全 http:///html/jianli/
　　《建议书》认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违反宪法第37条的规定，似乎很有道理，但从宪法学的角度去细究，却是有问题的。这里涉及到宪法和法律的关系问题。笔者认为，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》只是违反《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》的相关规定，并不直接违反宪法。  http://
　　二、 对《收容遣送办法》的审查是违宪审查还是违法审查？  
　　当一个法规既违反宪法又违反法律时，我们应当怎样认定它的性质？是违法行为还是违宪行为？或者具有违法行为和违宪行为双重属性？笔者认为，当一个法规既违反宪法又违反法律时，应当认定它属于违法行为的性质，对它的审查是违法审查而不是违宪审查。 思想汇报 http:///sixianghuibao/
　　为什么？ 论文网 http://

　　首先，公权力是有严格分工的，不仅有立法、行政、司法的横向分工，而且有中央和地方以及中央内部、地方内部不同层次的纵向分工。一个法治国家应当是严格遵循权力分工原则的，否则权力运作会出现混乱，分工不清必然带来责任不清，效率低下，不同部门之间是如此，同一部门的上下级之间也是如此。在权力纵向分工方面，对上级和下级都能管的事情应由下级去管，就如省长和县长都有权处理的事，应由县长处理一样。县长不能行使省长的职权，省长也不能侵犯县长的的职权。一个省有许多县，如果省长撇开所有县长而亲自行使县一级的管理权力，一方面县长们会无所事事，县长的设置成为多余，另一方面省长将不堪重负，应接不暇。所以纵向权力分工是在上下级明确分工后，规范下级不能侵犯上级，上级也不能侵犯下级。上级应当管的是那些下级无权管也管不了的事，以及监督、检查下级的工作，否则就可能导致管理资源的浪费。封建社会权力模式的一个重要特点就是权力没有明确分工，皇帝不仅统揽一切立法权、行政权、司法权、军事权，而且可以行使从中央到地方的任何一级权力，而法治社会中的权力体制，就是严格界分权力的横向和纵向分工。 思想汇报 http:///sixianghuibao/
　　同理，在法律体系内部，宪法和法律之间、法律与法规之间、法规与规章之间也应当是有明确界限的，各司其职，各行其是，不可乱套。在宪法和法律都有相关规定的时候，应当遵循法律，在法律和法规、法规和规章都有相关规定的时候，应当遵循下位法。当同一个问题上位法和下位法都有涉及时，上位法的规定一般是相对较原则的，下位法的规定一般比较具体，而具体的规范总是更便于执行，更容易得到操作，对执行者而言，舍弃明确具体的规范而运用模糊抽象的原则是难以想象的。法治国家之所以要建立一个法律体系，之所以在宪法之下还要制定法律，就是因为仅仅凭一部宪法解决不了所有问题。如果我们在上位法和下位法对同一个问题都有规定时引用上位法，制定下位法就失去了意义，下位法就成为多余。因此上位法应当去规范那些下位法不能规范的事情，而不是规范那些下位法已经规范了的事情，同时对下位法进行监督检查。关于上位法与下位法之间的关系，我们过去只强调“上位法优于下位法”，这是针对上位法与下位法发生冲突时而言，但对于上位法与下位法相一致的情况（这种情况更多、更普遍），它们之间是何关系则阐述不够。事实上，在法律体系内部对此是有原则性规范的：当上位法和下位法相冲突时，上位法优于下位法；当上位法和下位法相一致时，下位法优于上位法。因此，当《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》既违反宪法，又违反《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》时，它所表现出来的是违反宪法的原则规定和违反《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》的具体规定，在这种情况下，应当判定它直接违法，而不是直接违宪。