2018关于宪法惯例的研究

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关于宪法惯例的研究
一、宪法惯例的基本概念
　　一般来说，在法的渊源体系中的地位更重要。赋予法律意义的惯例，则有别与生活中常见的习惯，是指那些经过长时期的、连续和普遍的实践，而被公认并且获得法的确信力的一些习惯规则。[1]宪法惯例，是不成文宪法国家重要的宪法渊源，后来随着各国宪政实践的逐步发展，美国等实行成文宪法的国家也开始注重发展本国的宪法惯例。然而，到底什么才是真正意义上的宪法惯例呢？至今，中外学者仍没有达成一致的观点，西方学者如戴雪、密尔等认为宪法惯例是一种在宪法实施过程中，具有约束力和强制力的规则；我国学者如韩大元、马起华等认为宪法惯例是一种与国家政治活动密切相关，长期形成的习惯和传统。据此，我们可以认为宪法惯例即一种宪政现象，是指在现代宪政国家的宪政活动中长期积累形成的，被国家和公众普遍承认并加以自觉遵守的，有关国家和社会的根本制度，具有一定约束力的宪法习惯和宪法判例的综合。[2]
　　二、宪法惯例的主要特征
　　（一）从宪法惯例的存在形式、主要内容和实施方式上来看
　　一是宪法惯例没有具体的法律形式，不论是成文法国家还是不成文法国家，它的内容并不明确规定在宪法典或宪法性法律中，而是散见于政党纲领以及法院判例之中，如英国，无论是国家权力的中心从国王转到议会，再从议会转到内阁，还是最终形成内阁制的过程，都没有正式的、书面的法律文件予以规定，但是宪法惯例却普遍存在。二是宪法惯例包含的内容，必然是与宪法一样，涉及有关国家的根本制度、公民的基本权利和义务等最根本、最重要的问题。宪法惯例是宪法规范在实际政治生活中的生动反映，内容上所具有的根本性是宪法惯例的本质特征，这也被看作是宪法惯例区别其他法律习惯最鲜明之处。三是宪法惯例实施方式，主要依靠公众舆论而不是国家强制力来保证实施的。它的约束力包含道德约束、心理约束、舆论约束等方面，宪法惯例不被国家强制力保护，它主要通过社会舆论和社会心理的支持，从而形成社会压力来促使其发挥作用。[3]
　　（二）从宪法惯例生成过程和运作过程来看
　　1、宪法惯例生成过程的特征，具体而言，在不成文宪法国家和成文宪法国家，宪法惯例的生成有着明显不同的途径。首先对与不成文宪法国家而言，宪法惯例是其宪政运行过程中的必然现象，或者说是不可或缺的重要组成部分，与成文宪法国家相比较，宪法惯例在国家宪法体系中有着不可替代的地位。其次对于不成文宪法国家而言，宪法惯例不仅仅是宪法的重要营养源泉和再生力量，甚至可以说是宪法本身不可或缺的依赖基石。宪法惯例的产生原因，一方面是出于弥补成文宪法本身的滞后和漏洞的需要，另一方面也是由于宪政实践所需，而且可以说宪政实践是宪法惯例根源的生成土壤。
　　2、宪法惯例运作过程的特征，首先由于宪法惯例的内容具有根本性，宪法惯例的内容和宪法一样会涉及国家的权力运行、政治生活和公民权利的最根本最重要的问题，例如，在英国就有关议会开会方式、王权的行使、政府的组阁等国家根本问题都有与之相关的宪法惯例来加以规定；在美国这样一个典型的三权分立国家，其行政、立法和司法三部门的一些具体活动准则和行为方式也都有相应的宪法惯例来加以规范约束。其次，宪法惯例具有很强的稳定性，从宪法惯例对宪法产生的作用而言，必然体现着宪法的一般特性，即使我们独立考察宪法惯例，也不难发现，宪法惯例本身就具有很强的稳定性，而宪法惯例自身的稳定性与其对宪法的功能也并不互相矛盾，相反，恰恰是由于宪法惯例的这种稳定性，才是其成为宪法发展可靠的动力源泉，因为其自身符合宪法的基本精神。
　　三、中国宪法惯例
　　（一）我国宪法惯例的客观存在
　　我国是否存在宪法惯例的问题，目前法学界和理论界没有统一的说法。有人认为宪法惯例只存在与不成文宪法国家，成文宪法国家没有宪法惯例，我国是成文宪法国家，所以不存在宪法惯例。这种说法，显然违背了宪法理论基本原理的，也不符合宪法惯例在一些成文宪法国家已经存在的客观事实。[4]我国目前存在以下七项宪法惯例：（1）中共中央行使修宪建议权；（2）中共中央就国家的大政方针和政治生活中的重大问题，国家机关及人民政协的重要人事安排，与各民主党派中央领导人及无党派爱国人士代表交换意见、协商讨论；（3）各民主党派、无党派人士担任各级、各类国家机关副职；（4）宪法修改采取宪法修正案形式；（5）宪法修正案由全国人大代表大会公布施行；（6）各级人大代表名额的分配照顾到社会各个方面；（7）吸收法学家参与全国人大及其常委会的立法工作。[5]
　　（二）我国宪法惯例存在的合理性
　　1、符合我国基本国情，由于历史上我国长期遭受君主专制统治，等级观念和家长制深入人心，缺乏现代社会所倡导的平等、自由、人权、正义等法治观念，加上目前我国法治建设尚不完善，如立法的滞后性、缺乏修宪问题的规定，如果现实生活中出现此种问题，由于宪法的各项规定比较原则和概括，我们是不能直接通过宪法加以解决，但是宪法惯例由于其灵活性和权威性却可以发挥重大的协调作用，也易于被人们所承认和接受。
　　2、有利于我国政党制度建设，我国是中国共产党领导下的多党合作制度，它符合我国社会发展规律，并且区别于西方国家的一党制或多党制。但是党的执政理念和执政目标并不是通过宪法或法律来直接规定，而通过党的章程和党内发布的一系列规范性文件来加以调整，远不能满足社会和国家发展的需求。所以在我国，政党活动制度、政党活动形式等主要是通过宪法惯例加以规范调整的，很显然它弥补了宪法和法律规定的不足，而且可以说中国的政党制度和政党政治在某种程度上对宪法惯例而言是其生成的外部动力。
　　3、可使我国宪法的灵活性进一步增强，如果有更好的宪法惯例得到创设、遵守和执行，就会使宪法增加许多新的内容，宪法的发展可以不拘泥与传统思想和旧观念的影响，以更加灵活的形式适应我国现实的需要，主要体现在可以更好地适应经济开放和经济发展的需求，将以灵活的形式，调整地方与中央的关系，尤其在实现一国两制，祖国统一方面将更加灵活。
　　（三）我国宪法惯例的现状和发展方向
　　我国在长期的宪政实践中，已经形成了具有中国特色的宪法惯例，并且有着丰富的内容，涉及到宪法修改、政党活动、立法选举等各个方面，它在我国的宪政实践和法律适用中发挥着重大的作用。[6]我国现有的宪法惯例与西方宪政成熟的国家相比，存在许多不可忽视的问题：如在我国目前没有形成符合我国国情的宪法惯例制度；国家强制力较弱，难以保证宪法惯例运用的法律效力；违反宪法惯例难以通过司法途径救济等方面的问题。对于那些现存的明显违反宪法精神的惯例，我们也要及时予以纠正，否则将会产生重大的危害后果，纠正的方式则或以先例改变宪法惯例，或以强制的法律形式来改变宪法惯例。同时，我们还应清楚的认识到，由于我国国家性质及宪法文化、民主意识等方面的特殊性，我们在借鉴吸收西方国家先进宪法惯例经验的时候，一定要与我国的国情结合起来，构建符合中国国情的宪法惯例制度，所以需要我们创设更多符合我国社会发展需要的宪法惯例，就要发展更多适合宪法惯例未来走向的道路。