2018比较司法程序：问题、进路与方法

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　　　摘; 要：本文系《比较法视野中的司法程序》一书的序言，概括了全书内容，提出了比较司法程序研究的问题、进路与方法，论述了比较法研究的时代意义。作者强调坚持社会自由主义进路的重要性，详细介绍了比较现象学的研究进路，即通过对司法程序中的实际现象、事实和事件的分析，以阐明规范、程序和制度背后的社会因素。
　　关键词：司法程序，比较法，比较现象学
　　为什么还要再写一部司法程序的专著？
　　图书馆，当然，数个世纪以来充斥着有关司法裁判程序的研究成果。每一种重要的哲学进路――而我所意指的不仅是法哲学，还包括政治、道德、乃至神秘主义哲学――在司法裁判的领域皆有所体现。倘若人们考虑到司法裁判会带来“享有”请求权、权利和责任的个人与公共权威的“强力”之间的对峙――公民与政府司法部门的一种对峙，则这一事实就丝毫不会令人意外了。它是冲突的利益和价值搏击之场所—它们试图通过设计精巧、顺序推进、依据法治、且在某种程度上必然具有自由裁量特征并因此具备政策导向、造法过程的司法程序而获确认。司法裁判也会产生司法独立理想与所有行使公共职能机构的民主责任之目标的冲突；实际上，尤其在司法审查的层面上，它甚至暴露了多数原则与抑制多数人意愿的理念之间的冲撞。进而，司法程序还常常构成一种神话和故事的权威游戏的舞台，比如有关司法裁判仅仅具有认知性质的神话或故事。它也涉及所有事实的真实发现过程中最具挑战性之一—也许就是最具挑战性—的过程，即寻求“司法真实” （judicial truth）；尽管每一种真实的发现过程皆隐含着主观性与客观性的斗争，但这在法律和司法证据规则约束下运作的程序中显而易见。个人对国家；事先确定的 “法治”对自由裁量的“人治”（rule of man）；认知性对规范性；主观性对客观性：上述所有对立皆体现于司法程序之中。因此，无怪乎如此多的作品专注于司法裁判之主题。
　　那么，为何还要就此主题再写一部著作呢？对此问题我有几项回答。首先，本书旨在针对上述政治和哲学问题重申一种社会自由主义的进路。为了面对近期流行的反自由主义思想和作品之危险逆流，不论来自政治谱系中保守的右翼抑或源于自称的左翼，这一重申也许堪称及时。其次，这样的重申并非依托一种先验、抽象的推测，而是基于对实际现象、事实和事件的分析――基于一种“现象学”的进路。第三，且与第二项回答相关，此类事实和事件抽取于尽可能广阔的经验的瞭望台，跨越国界和国家集团的界限，而且只要可能，便尝试发现跨国界、甚至世界性的发展和趋势――即采取一种比较性进路。
　　社会自由主义进路
　　本书自始至终都确认一种社会自由主义哲学，这不只是作者的偏好，而是因为这是我们时代的实际现象和主要趋势。尽管每一章都支持这一点，然而第三部分却是最为旗帜鲜明的。在那一部分，世界范围的“接近司法”运动被视为现代“社会国家”之基本目标最真实的司法体现――促使法律和政治制度，其权利、利益及其保护，为所有人实效性地接近。
　　当然，法律面前人人平等，自其伴随法国/欧洲革命和美国革命出现之时，就已成为自由资本主义国家的特征。（然而，让我们不要忘记平等原则的两大例外：美国的奴隶，以及各国的妇女）。这种“法治国”，或Rechtsstaat，意指一种政府形式，其中国家行为并非恣意妄为，而是基于被召集参与规则制定过程的人民所颁布的预先制定之规则。然而，在这种途径中固有地存在一个严重问题。这种想像中的平等和民主参与，尽管因其意味着废除旧制度 （ancien régime）的社会地位差别而极其重要，但对于那些在接近该制度时遭遇事实上障碍的个人和团体而言，结果只是维持一种仅为形式的、很大程度上无实效且故弄玄虚之平等。
　　对这一问题主要已有三种基本反应。第一种可称为“大灾难哲学”（philosophy of catastrophe）的反应。它将每一种权力和法律都看作强力、支配和压制，即支配的统治权（imperium ac dominium）。其格言可能是“权力即邪恶”—“le pouvoir c‘est le mal”—主张国家的各种形式，不论是自由资本主义（capitalisme oppresseur）抑或社会主义中央集权（socialisme concentrationnaire）（古拉格式的社会主义），皆为强者用于压迫弱者之极权主义机器。只有最终的大灾难才可能摧毁国家和拯救社会。一种更为温和形式的类似进路，可在对自由主义某些现代批判的有些模糊性解释—事实上，难以解释—的观点中被发现。他们的“光明未来”需要对自由主义的彻底颠覆，一种依托各种事件的某种神秘组合而导向和谐、美好的大同社会之否定。
　　第二种反应—唉，第一种往往构成其基础—只不过是全盘否定和轻蔑嘲笑那些个人自由、三权分立、法治、当权者民主责任的价值，而这些可谓自由主义者珍视的理想。就不会面对历史教训视而不见的任何人而言，这一进路过去和现在的悲剧因素的实现无需赘述。
　　第三种反应系自由主义的社会主义或社会自由主义的回应。这是真正革命性的反应，它一方面因对其他反应的灾难性后果的认识所激发，另一方面也为传统自由主义的个人主义回应不足的意识所催生。尽管社会自由主义承认传统的个人和政治权利、自由之不足，但它并不将其斥为“资产阶级的欺骗”，因为此种谴责已证明为新的压迫和暴政之先兆。更确切地，“社会”权利被补充至—而非被取代—公民自由论者的个人权利和自由之中；它们旨在促使自由与平等富于实效。这些社会权利抨击那些令法律制度，其“价值”，其“正义”，对于许多人、事实上是大多数人不可接近的经济、社会、文化、语言、年龄和性别障碍。因此，自由主义者中更新、更成熟的一代已正在形成，而更先进的法律和政治制度正在迈向“社会”和“福利”法治国（Rechtsstaat），它超越了所有的危机和争论，依然作为我们时代的理想目标。甚至这一目标的部分实现，我业已表达过，也堪称人类历史上一项重大的政治成就。
　　当然，第三种解决方法也存在诸多问题：现实的问题和想像的问题。
　　现实的问题事实上相当严重。本书有几个部分对此进行了讨论。[司法]完全的可接近性不仅只是一个从未彻底实现的理想—类似于“完全正义”的理想，亚里士多德充满诗意地将其描述为“至大之善，而无论夜晚抑或清晨之星辰在其面前皆黯然失色”。而且还有一些问题内在于人们所称作的福利国家（l ‘Etat Providence）。尽管其代表了历史进步，不论当前的政治基调如何皆须承认如此，但社会国家也面临着“大政府”的问题—为实现福利目标而必需的沉重迟钝、运作成本、潜在的压制性。它还面临着立法、行政和法院超负荷的问题，以及在介入越来越多社会和私人生活领域的国家中个人异化和潜在压制的问题。然而，我在比较分析基础上的理解，是福利国家的危机仅仅在于成长的危机（ crise de croissance ）；不用抛弃社会—国家哲学便可寻找到补救。第七章探讨的主题提供了一个说明，内容涉及旨在确保对诸如消费者或环境利益的“集体” （collective）或“分散”（diffuse）利益的充分保障之[制度]发展。大陆法和普通法国家的现代解决方法，反映了就私人动机和热情提供公共激励的最为精巧的尝试，而非完全通过扩大的政府机器来妄想应对新兴的要求和增长的需要。