2018司法鉴定制度改革应走创新之路

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　　关键词： 司法鉴定/专家证人/专家辅助人
　　内容提要： 我国现行司法鉴定体制已经初步呈现鉴定人、专家辅助人和专家证人三足鼎立之势。各种相互冲突的制度并存的状况，一方面反映了改革进路抉择之艰难，另一方面也是制度优势互补的一种尝试。然而，简单的制度叠加难以摆脱中国司法鉴定的困境，司法鉴定制度改革应走创新之路。
　　随着我国司法改革的不断深入，原有司法鉴定体制的弊端逐渐暴露出来。规范性法律文件和相关司法解释的相继出台，一方面对完善司法鉴定制度不无裨益，另一方面又在同一法律框架下引入不同的鉴定模式。同时，在司法实务中的潜规则也逐步成型，从而构成我国司法鉴定领域当前鉴定人、专家辅助人和专家证人三足鼎立的格局。各种运行模式相距甚远的鉴定制度能否并存于同一司法体制之下？鉴定模式的冲突是否存在着无法有效调和并将最终引发制度危机的可能性？在当今国内学界愈演愈烈的鉴定模式之争中，是否存在着“非此即彼”之外的第三种改革进路？以上问题引起了学界的关注与思考。本文试图提出一点粗浅的看法，以期抛砖引玉，推进我国司法鉴定制度改革的良性进展。
　　一、三足鼎立之势——中国司法鉴定模式现状考查
　　现代科技的洪流席卷着社会生活的各个方面，诉讼领域也不例外。日益增多的新型诉讼以及纠纷解决过程中高科技手段的频繁运用，使得鉴定结论作为传统的法定证据形式之一，在今天格外受到人们的青睐。然而，与司法实务对鉴定的迫切需要形成鲜明对比的是，我国的司法鉴定体制建设尤为薄弱。鉴定机构设置无序，管理多头，鉴定的启动与运行均呈混乱局面，严重制约了司法公正的实现。对此，近年来，最高人民法院及有关部门相继颁布了一系列规范性文件；2005年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的颁行，在规范鉴定机构和鉴定人员、统一鉴定管理方面进行了重大改革，迈出了鉴定制度改革之路的重要的一步。但是，应当注意到，这些规定在完善鉴定机制，解决原有问题的同时，也在同一法律框架下引入了与原有鉴定机制不同的鉴定模式。其中最引人注目的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条第1款规定“：当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”据此，在我国司法实践中引入了“专家辅助人”制度。
　　与此同时，在全国各地方兴未艾的司法改革试点中，“专家证人”制度亦初露端倪。对当事人自行委托鉴定人提交的鉴定结论，由于缺乏统一的法律规范，各地法院做法不一。在通常情况下，如果当事人未就对方委托鉴定提出异议，则该结论获得证据资格；而一旦当事人质疑对方鉴定的公正性、合法性，则该结论被搁置，法院往往出面重新委托鉴定。尽管处境尴尬，但当事人自行委托鉴定仍在一定程度上获得司法潜规则的认同，也符合《决定》精神，形成与“专家证人”制度近似的单方鉴定人制度。因此，通观我国现行的司法鉴定制度，实际上已经形成了鉴定人、专家辅助人、专家证人三足鼎立之势（2002年厦门市同安区法院审理的方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案，经被告同安医院申请，法庭准许骨科专家杨立民出庭作证，并将杨立民的诉讼地位明确定性为“专家证人”，这一定性得到了最高人民法院的认可。详见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期38）。
　　事实上，鉴定人制度是传统大陆法系国家的运作模式，其制度核心在于当事人仅能就鉴定的启动提出申请，而作为纠纷的居中裁判者，法官握有鉴定的启动权和鉴定主体的决定权。鉴定人与双方当事人并无直接联系，鉴定的目的在于帮助裁判者发现真实、实现正义，因此鉴定人往往被称为“审判官的科学辅助人”。与之相对应的是专家证人制度，可以说，专家证人制度正是英美法系对抗制诉讼模式的缩影。在该制度中，鉴定的启动与鉴定事项都由当事人自行决定，专家证人的选任更是当事人自由意志的充分外显。专家证言的此种证据属性决定了专家证人必须在法庭上接受当事人双方近乎残酷的交叉询问，法官正是从涉讼双方的激烈交锋中了解案件真实。
　　客观而言，鉴定人制度和专家证人制度虽然同为弥补法官专业领域知识不足之手段，但二者在制度设计、运行方式上存在着巨大的差异，而“专家辅助人”制度可谓是在弥合二者的鸿沟方面进行的一次有益尝试。专家辅助人制度是大陆法系鉴定制度在借鉴英美专家证人制度的合理因素后，衍生发展而成的配套机制，是在法院委任的鉴定人之外，由双方当事人自行聘请技术专家，在司法鉴定前后对诉讼中的专门性技术问题进行研究并发表意见，辅佐当事人进行诉讼。因此，通过对我国司法鉴定运作现状之考查，在某种意义上，我们可以得出这样的结论：我国的司法鉴定制度呈现出在鉴定人制度和专家证人制度两个相反维度上同步扩张的奇特发展态势。
　　二、冲突模式之争——鱼与熊掌的艰难抉择
　　可以说，司法实践领域中鉴定制度的冲突模式抗衡来源于理论探讨中的改革模式抉择之艰难，而理论上的艰难抉择又进一步加剧了实践上的制度冲突。因此，我们有必要将视角转向理论层面的制度分析，剖析不同鉴定模式下的制度内涵及利弊之争。
　　受法律传统的影响，我国现行的主体鉴定模式接近于大陆法系的司法鉴定制度，由法官依职权或经当事人申请启动鉴定程序并选任适格鉴定人。在这种模式下，鉴定人与当事人之间无直接经济联系，鉴定的客观中立属性具有至少是表象上的制度保障；法官启动鉴定的模式也赋予了法官有效控制诉讼进程的职权，避免不必要的司法资源浪费。因此，如果这种制度能够依其设计初衷合理运行，无疑是一种最为公正高效的方式。然而现实运作却出现了异化的情形：一方面，鉴定制度被引入诉讼过程是为了弥补法官专业领域知识的不足，但正是由于法官知识构成上的这种欠缺使其对鉴定人行为及鉴定结果的制约流于形式，并过分依赖于鉴定人来发现案件真实。鉴定结论在诉讼中往往发挥着“一语定乾坤”的重大作用，无怪乎德国学者奥特马·尧厄尼希感叹：鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了[1].另一方面，当事人与法官一样，往往并非某一领域的专家。虽然出于自身利益的考量，当事人存在监督鉴定的巨大动力，但专业技术的高门槛却使其对鉴定结论的质疑缺乏力度及依据，当事人对鉴定人的监督链条同样发生了断裂。这样，鉴定结论的可信度就只能仰仗于鉴定人自身的专业素质与职业操守来维系。不幸的是，由于现实中司法腐败现象屡禁不止，鉴定人专业素质参差不齐、职业道德滑坡以及鉴定自身在时间、空间、手段上的有限性都使这种脆弱的信任岌岌可危（2004年4月武汉某基层法院受理的一起房屋抵押贷款纠纷案件，就涉案房产的价值，先后经五家中介机构评估，出具鉴定结论七份。在这七份鉴定结论中，最低评估额44万元，最高评估额506万元，相差11.5倍。即使剔除因声称小数点错位导致的错误鉴定结论44万元及未进入涉案房产现场勘验即出具的鉴定结论194万元，其余五份鉴定结论最低评估额209万元，最高评估额506万元，差值仍有2.42倍之多。参见李鲜华《一例评估鉴定的分析评判》，（痛定思痛之后，人们开始反思制度本身，我们甚至听到了从根本上否定该制度的声音。通过对域外资源的发掘，与鉴定制度迥然不同的专家证人制度开始进入我们的视野。
　　那么，英美法律土壤上成长起来的专家证人制度果真是我们摆脱鉴定危机的济世良方吗？不容否认，专家证人制度在英美的司法实践中显示了诸多优点，在保障当事人举证权利、维护法官超然地位以及全面揭示案情、避免专家证据的片面性方面具有司法鉴定制度无可比拟的优越性。然而，对该制度的深度发掘也展现出另一幅法律图景：专家证人制度在英美的对抗制诉讼文化下运行，在这种双方当事人相互竞赛的诉讼角力中，任何一方当事人都将不遗余力地寻找对自己有利的证据，这其中便包括了聘请专家证人。花重金委任的目的在于借用专家证人那张“权威的嘴巴”发表意见来说服法官作出利己判决。因此，倾向性便成为专家证据概念集中一个不容忽视的词汇。尽管专家证据在法庭上将遭遇严酷的交叉询问考验，然而职业化运作及专门教授专家证人应对法庭质证的培训课程的开设使专家证人日益专业化与技巧化[2]，兼具专业知识与诉讼技巧的“超级专家”的出现正使交叉询问规则一步步丧失其有效的作用版图。
　　倾向性乃专家证据制度的弊端之一，该制度的另一弊端在于：诉讼运作中的过度对抗以及对专家证据作用的不当渲染正逐步造就诉讼迟延及高昂的诉讼费用[3].专家证据的滥用使庭审日益成为一个漫长而缺乏实效的过程，法庭往往需要花费大量的时间来进行专门针对专家证人的询问。而实际的情形是，专家证人计时收费的收费方式使其有意无意地拖延诉讼以寻求可观的经济收入，聘请专家的高额代价也成为一些当事人借延长诉讼以拖跨对方的有力武器。与此伴生的自然使是诉讼费用的居高不下，以相关统计数据为例，1997年英国各行业专家证人准备专家报告的平均收费标准是每小时93英镑，1999年为每小时100英镑，2001年为每小时110英镑，2003年为每小时123英镑。专家证人出庭的收费标准同样是逐年攀升，1997年出庭一天的平均收费是669英镑，1999年为709英镑，2001年为789英镑，而在2003年一天的收费则已飙升到893英镑[4].
　　针对这些弊端，在20世纪90年代沃尔夫勋爵领导的司法改革中对专家证人制度进行了如下改进：首先，新规则赋予专家证人对法院的优先职责，要求专家证人独立于委托人，立足客观事实，运用科学知识，为法院发现案件真实、进行公正裁判服务。其次，创制了“单一共同专家证人制度”。鼓励当事人增强协商，尽量使用单一的共同专家，降低诉讼成本。即使在允许双方当事人自行聘请专家证人的案件中，双方专家间的协作也被提升到了前所未有的高度[5].改革方案的出炉似乎使专家证人制度出现了柳暗花明之景，但是仔细分析，我们不难发现这一方案中专家证人的尴尬价值取向。“任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同伺二主”[6].然而，在专家证人制度中，我们却看到它所承载的两种互不兼容相互对立的价值。一方面是基于公正裁判的需要，法律要求专家证人持中立立场以协助寻求社会正义；另一方面则是当事人诉讼利益的剑拔弩张，毫无疑问，没有当事人愿意花钱找一个坚守公平理念在关键时刻会倒戟反戈的专家证人。实际上专家证人也不同于从国库领取工资的法官，当事人才是他们的“衣食父母”。法律规定和现实需要间的巨大裂痕将专家证人推向了困窘的前台，尤其当专家证人日益发展成一项赖以谋生的职业时，社会正义价值与个人利益价值的冲突使承载这二者于一身的专家证人更为迷惘与无奈。