2018中国法律对待口供 应有立场

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　　一、合理界定口供：口供只包括供述 1
; 二、应当合法取证：非法口供应当排除 2
; 三、不能轻信口供：确立口供补强规则 4
; 四、充分使用口供：口供是证据之一 6
; 五、供述不是义务：沉默是一种权利 7
;Abstract: The current litigation on confession should be improved and reformed. We should make clear our position as to confession of the suspect or the accused. Firstly, confession should be defined as statement made by the accused under examination. secondly, evidence should be collected lawfully. Confession that collected unlawfully should be excluded. Thirdly, we should lay stress on evidence and don’t readily believe confessions. At the same time, we should set up the regulation of corroborating evidence. Furthermore, we should abolish article 93 in criminal procedural law, which provided that the accused have the duty of confession. At the same time, we should set up system of right to silence. It is the first time to expound the right way to deal with confession. It is also the first time to redress the bias and one-sided viewpoints on confession in judicial practice.
; Key words: confession; the role governing illegal confession; the role of corroborating evidence; right to silence
; [内容摘要] 我国法律应当对现有法律进行完善与改革，对犯罪嫌疑人、被告人口供采取以下立场：合理界定口供，口供只包括供述；应当合法取证，对非法口供应当排除；不能轻信口供，确立口供补强规则；充分使用口供，重视口供扫诉讼功能；废除刑事诉讼法第93条关于如实供述义务的规定，确立沉默权制度。本文首次全面论述了我国法律对待口供的应有立场，纠正了存在于司法实践中对口供看法上的偏见和片面看法。
; [关键词] 口供 非法口供排除规则 口供补强规则 沉默权
; 一、合理界定口供：口供只包括供述
; 在我国刑事诉讼法学理论上，通说认为，口供即"犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解"，"口供的内容包括供述、辩解和攀供"[1]一直是我国刑事诉讼法学者的普遍共识。对此，我认为口供不能等同于"犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解"。
; 首先，在我国司法传统上，"口供"一直都是特指"承认有罪的供述"。如"断罪必取服输供词"、"无供不录案"、"罪从供定"等。1979年《刑事诉讼法》颁布之前，口供即"供述"也是多数学者们的共识。在司法实践中，当侦查人员说"突破口供"、"拿下口供"时，首先指的当然是"撬开犯罪嫌疑人嘴巴"（让其开口说话而非沉默），但是，其意思却绝非止于"开口说话"；相反，其实质上强调的是"被追诉人交待了什么"。因此，如果一个侦查人员获得了被追诉人辩解就宣称"拿下了口供"，论者的论证自身就前后矛盾。在证据法中，供述和辩解是两种性质截然对立的证据形式：二者具有不同的证明方向。其中，前者于被追诉人不利，属于控诉证据，后者则属于辩护证据。因此，将二者笼统地归入口供名下，对于司法实践几乎没有任何实际价值。
; 其次，现代法治国家，供述与辩解承载着截然不同的宪法要求。一方面，在现代社会，被追诉人享有不得自证其罪的特权，而不再负有协助国家追查所涉嫌犯罪的法律义务。因此，就供述而言，在宪法层面上，它实际上内在地暗含着一种法律上的限制，即不得以物质或精神上的强迫，强制被追诉人做不利于已的陈述。另一方面，作为证据而存在的被追诉人辩解，在因果关系上，是被追诉人行使辩护权的自然结果。因此，在法律意义上，辩解证据首先表现为一种与被追诉人辩护权密切相关的辩解行为，然后，才是作为证据意义的辩解陈述。辩护权是我国《宪法》赋予公民的一项宪法性权利。尊重、保障被追诉人的辩护权，必然要求重视犯罪嫌疑人、被告人辩解的证据价值；不重视犯罪嫌疑人、被告人辩解的证据价值，保障被追诉人辩护权自然也就成了一句空话。所以，在宪法层面上，与对待供述证据的态度相反，立法对辩护权的强调，实质上包含着鼓励辩解、应当不拘一格的听取被追诉人辩解的必然要求。很明显，传统诉讼法对"口供"的解释，不但无助于揭示上述两种不同宪法意蕴与相对立的证据价值，而且，在一个笼统的解释中，上述问题反而被遮蔽了，致使很少引起人们的关注。
; 再次，区分这一概念有利于保护被告人沉默权。正因为供述不等于辩解，所以沉默不等于不说话，说话了不等于放弃沉默权，因为说话的内容可以是辩解，而不一定是供述，区分两种不同性质的"说话"，意味着被告人说话了，仍然可以是沉默的，因为他说话的内容不同。
; 为此，笔者认为，关于口供的理解，应当以司法实践中的通用语义为准，仅限于"犯罪嫌疑人、被告人供述"。只有如此，才能够客观、真实地反映我国司法实践中存在的"口供问题"。从这个意义上说，我国司法中的口供，应当等同于西方国家的"自白"。
; 二、应当合法取证：非法口供应当排除
; 对于非法证据的内涵，我国诉讼理论界有广义和狭义两种认识。广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。狭义的非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。非法证据包括非法取得的口供和非法取得的实物证据。以非法口供是指刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取口供。当代各国刑事证据法除规定口供证据能力和口供补强规则外，又普遍明确禁止以非法方法获取口供，从正面清楚地否定非法的侦讯行为，以使公民的基本人权得到充分保障。各国刑事诉讼法虽表述上各有差异，但基本内涵是一致的。
; 英国刑事诉讼中，自白证据是指犯罪嫌疑人、被告人就自己有罪的事实向司法者所作陈述的证据。违反法律的规定，以非法或不正当的方式采集的自白证据，在性质上属于非法自白证据。这种非法自白证据能否被法庭所采纳?英国普通法对此确立的一项基本原则是：自白证据并不因其采集的方法和程序上的非法性而归于无效。自白证据的可承认性以其具有的可靠性为基准。1984年英国《警察与刑事证据法》的出台。该法第76条第1款明确规定；在任何诉讼程序中，被告人所作出的对己不利的自白，只要与诉讼中的争议事实相关，符合该法相关条款的规定，法庭不应排除这种证据。这一规定进一步重申了普通法自白证据运用的一项基本原则：自白证据的采纳，关键在于其与案件事实是否具有相关性即真实有效性，而非在于获取方法是否合法。在保持自白证据真实性的前提下，因获取自白证据方法的非法性而导致自白证据的不可承认性则是受到严格限制的。该法第76条规定了两种非法自白证据的排除规则：其一，该法第?6条第2款(a)规定，控方向法庭提交的被告人的自白证据，如果属于采用"压制"方法获取的，该自白证据将不允许向法庭提出。所谓"压制"包括拷打、非人道的待遇、以暴力相威胁的方法。其二，该法第76条第2款(b)规定：根据被告人作出自白时的条件和环境，他所说的或所做的可能被认为是不可信赖的，该自白证据也应加以排除。这一法条对作出自白时的条件和环境可能造成自白的不可信赖性的规定，其内涵不甚明确，需由法官根据案情加以判断。应该指出的是，这里讲的自白证据的不可信赖性，除了认为自白证据在如此条件和环境下，可能造成自白的不许多英国法官认为行为人采用性质严重的威胁、引诱等非法方法获取的被告人自白也被认为是不可信赖的。"因为自白的可靠性必须以自愿性为前提，而上述方法悖离了这一精神。 。从英国的实践来看，立法上似乎并不排除非法口供，但实质上对非法口供排除的范围是很广的。
;由非法的自白证据所衍生的其他证据即所谓的"毒树之果"是否加以排除，在普通法上并未形成一个通行的做法，法官对这一问题的处理也有较大的随意性。鉴于1984年的《警察与刑事证据法》在确立非法自白证据处理原则的同时，对于非法自据的派生证据的处理也作了原则性的规定。按照该法第76条第4款(a)的规定。应部或部分被排除的非法自白证据的这一事实。并不影响由该自白证据产生或发现的证据的可承认性。这就表明，非法自白证据的派生证据是否具有可承认性非由自白证据的非法性所决定，而需从该派生证据的本身情况来判断。如果该派生属实，不因产生该派生证据的自白证据的非法性而排除这种证据。
; 美国实行"违法取得证据排除规则"。该国在排除违法取得的证据方面所进行的尝试，在地域上，经历了先联邦，后各州适用；在排除的内容方面，经历了排除违法取得的"自白"到排除违法检查、扣押取得的证据；从适用的原则上，经历了完全排除到一般适用排除违法取得的刑事证据，并加例外的历程。早在1897年，美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁的方法获得的自白或陈述违反宪法第5条修正案。虽然各州没有被强迫遵守这一规定，但它们规定了对强制所取得的供述予以排除的规则。1914年，美国最高法院下令对非法搜查、逮捕获取的证据予以排除。1960年、1961年，各州开始适用排除违法取得的刑事证据原则。与此同时，出现了"毒树结毒果的理论"(poisonousfruitOfpoisonoustree)，以非法获得的证据为线索取得的刑事证据被视为"毒果"而被排除。1986年，美国对"违法取得的证据排除规则"设立了"必然发现"的例外和"善意"的例外。其后短短几年中又增设了一些例外，如"独立来源"、"因果联系削弱"、"质疑"的例外。美国。采取严格排除法。即法律授权的官员违反联邦宪法的有关规定取得的证据在审判时一律不予采纳。又根据"毒树之果"理论，用最初非法获得的证据提供的线索再获得的证据同样也在排除之列。1984午增设了两项例外，即"最终或必然发现的例外"和"善意的例外"，之后又有了"独立来源"、"削弱因果关系"、"质疑"等例外，但无论是理论上还是在司法实务中。例外的适用均很少，严格排除非法证据的基本立场没有松动。
; 在大陆法系国家中，法国刑事诉讼法规定司法人员应严格按照刑诉法规定的程序和方法收集证据。在司法实践中，对采用刑讯、欺骗等方法取得的人证予以排除，但对非法收集的物证，原则上则认为有证据效力。德国刑事诉讼法规定对非法取得口供予以排除，对其他证据的证据效力则没有涉及。日本在二战后深受美国法律制度的影响，在立法上明确规定了自白排除法则
; 我国的刑事诉讼程序依据《中华人民共和国宪法》规定公民享有人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅，任何公民非经人民检察院批准或决定，或者人民法院决定由公安机关执行不受逮捕等权利，规定了禁止非法取证新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称"《刑事诉讼法》")第43条规定"审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据。"对于实施非法取证行为的的主体，有关实体法如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国法官法》等均规定了相应的制裁措施。
; 对于非法证据能否在程序法上加以排除，否定其证据资格，《刑事诉讼法》并没有做明确规定，相反该法第42条规定"证明案件真实情况的一切事实都是证据。"目前只有一些司法解释对非法言词证据的排除做了初步规定，而对于非法取得的实物证据的另纳与否则未作任何规定。《最高人民法院执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问是的解释》第61条规定："凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。"最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼法规则》第265条也作了类似规定。与法院、检察院的司法解释相比，公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中只规定了公安机关应依法取证。严禁刑讯逼供和以威胁，引诱或欺骗或者其他非法方法收集证据。而对非法证据的效力没有涉及。
; 我国宪法明文规定，公民享有人身自由、住宅、通信自由和秘密不受非法侵犯的权利。其他任何组织个人，包括国家机关及其工作人员均负有"不得侵犯"的义务。而刑事诉讼中的非法取证行为明显违反了一这义务，损害了公民的宪法性权利。对此行为如不严加禁止，势必会使宪法在国民中丧失应有的威信和尊严，进而阻碍我国依法治国方针的实现。我认为，一方面，以实体真实为立足点，对非法证据的效力完全不加以限制，不利于司法公正的实现。侦查人员以违反宪法或其他基本法律的手段、方法取得证据，法院再以这些证据判断案件，极大地损害了公安司法机关的形象，使得公众对司法机关执法活动的公正性、合理性产生怀疑。同时，对刑事诉讼中的非法取证行为姑息、纵容，也不利于执法人员树立公正的诉讼意识。刑事诉讼发展的历史证明，依靠刑讯、诱骗等不正当手段获取证据定案，极易造成错案，甚至铸成冤案。另一方面不利于纠正"重实体、轻程序"的错误观念和作法。我国长期以来，对程序法的独立价值没有充分认识。程序法被认为是实体法得以实现的辅助性工具，只要实体处恐正确，程序错了无所谓。近年来，随着对程序法价值的重新认识，特别是对其独立价值的进一步明确，要求"程序法与实体法并重"的呼声日益增强。继续允许或默认非法证据不受限制地使用显然不利于纠正"重实体、轻程序"的法治顽疾。各国对违法取证的危害性有了更深刻的了解，在一些原则和制度上已经达成共识。这不仅体现在各国的宪法、刑事诉讼法及相关法律之中，也体现在联合国的有关文件中。联合国大会1975年12月通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇和处罚宣言》、联合国大会1984年通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》均明确规定，排除因受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚而作的供词。以联合国文书的形式表明了国际社会对待非法证据效力的基本态度。如果我国仍然一味坚持使用非法证据，显然有违国际司法准则。
; 综上所述，我国应当确立违法口供的排除规则。应当通过立法明文规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的依据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的。可以依法退回补充侦查。
; 三、不能轻信口供：确立口供补强规则
; 口供在各种证据制度中的地位有一个发展变化的历史脉络，口供在神示证据制度下受到高度重视，到法定证据时代口供地位达到顶峰，被称为证据之王。在自由心证制度下，口供地位大幅度回落，口供的运用受到严格的限制。
; 口供取得证据之王的原因大约有以下几方面：一是在法定证据制度下，证据种类大约有口供、物证、书证和证人证言，局限于当时的科技水平，还不可能有鉴定结论等专家证言之类的科学证据。二是科学技术水平不发达，难以取得比口供更好的证据来证明犯罪，法定证据制度是纠问式诉讼模式下的一种证据制度，纠问式诉讼的主要特点是法官积极主动代表国家打击犯罪，追诉犯罪。而打击犯罪必须有证据，因而口供备受司法官员的青睐。三是人权意识薄弱，封建社会是等级社会，人与人之间地位是不平等的。犯罪嫌疑人一旦被追诉之后，毫无人权可言，无论是上至丞相还是下至贫民都同样如此。基于以上原因，口供取得了崇高的地位，并最终形成罪从供定，犯供最关紧要。无供不录案，口供被摆到无以复加的地位。
; 国家权力来自于人民的让渡，人民在任何时候都没有把生命权、健康权让渡给国家，因而国家在任何时代都无权对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供。从保障人权的角度看，口供的作用在整个诉讼中的地位有大幅度下降。一些法治先进的国家还规定了沉默权制度和毒树之果规则，从具体制度弱化口供的作用。
; 从客观方面看，随着科技发展，司法机关能运用高科技手段获得大量的微观证据去证实犯罪，科技为查证犯罪提供了技术支持，DNA技术、核磁供振技术、测谎技术、声纹鉴字技术的发展，使得在证据方面由痕迹形貌观察向物证组成分析发展，刑事证据检验由常量向微量发展，由原始毒物分析向新陈代谢分析发展。总之，科技发展使得过去难以提供提取，难以发现的证据在诉讼被大量运用，使得司法机关在证据观念方面发生重大的变化，司法机关能够更多地运用口供以外的证据去发现犯罪、证明犯罪，这就使得口供在诉讼中的作用进一步下降。
; 从根本上来说，强制补强口供是立法者对口供取得方式的担忧而导致对口供采信念度上的一种矫枉过正行为，目的是为扭转司法人员定案长期依赖口供而忽视其他证据，进而导致为获取口供而实施非法取证行为现象大量存在的局面，以尽量保证口供真实性和保障被告人合法权益。
; 我国《刑事诉讼法》第46条规定："对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。"那么哪些情况属于只有被告人口供呢？我认为包括两种情形：
; 一是只有一个被告人的供述没有其他证据的不能定罪
; 所谓纯粹的只有被告人供述，是指只有被告人供述这一种证据形式；即反映案件事实的证据只有一个被告人供述。这种情况在司法实践中少见，其表现形式为：司法部门掌握相关案件事实前，被告人主动交代，司法部门根据其交代寻找其他证据但未找到。
; 这种情形，口供应当可信，至少从证据获得方式角度来看是如此。一般而言，绝大多数人出于本能会趋利避害。在没有外力压迫下，一般情况不会自己给自己捏造出违法事实，而把自己投入监狱，因此在排除非法取证可能性之后，该口供应当可信。这是最典型的只有被告人供述的情形。依据法律规定，至少从其字面意义上，应当强制补强证据。
; 二是有被告人口供又有同案犯供述印证也不应当定罪
; 《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，在处理被告人翻供等毒品案件时，"仅凭被告人的口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排斥诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。对仅有口供作为定案证据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重。"可见，对于仅有同案犯供述的情形，最高法院并未将其归于强制补强的范围，而是列于任意补强的范围。这虽不是正式司法解释，但反映出司法界对此的态度。
; 这一解释看到维护社会治安秩序的紧迫性及重要性，更注重对实质内容的重视，但是实质上违背了刑事诉讼法从国家整体利益上的考虑。事实上，实际中很少出现第一种情况的所谓"只有一个被告人的口供"，立法者的本意正好是为了防止在有本人口供和共犯攀供情况下出现违法取证的情况。因此我认为，这种情况也许从个案来看没有问题，但从国家利益平衡的角度来考虑，应当是刑事诉讼法禁止定罪的情况。
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