2018司法官视野中的近代中国法治：路向与功用

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关键词: 路向/功用/法治/司法官/董康/许世英
内容提要: 以董康和许世英为个案的研究表明，近代中国法治的路向与功用是变动的。司法官们早年一般认为中国法治的路向是朝向西方的，但到了晚年则关注东方，认为建构中国法治离不开“汉家故物”因素的支撑。他们早年倾向于用法律来改造中国社会，作为追求富国强兵、实现民族复兴的总体工程中的重要环节，但到了晚年，则体认到法治的建构离不开对现存秩序的维护。这种变动是与司法官个人遭际、时代处境等因素密切相关的。
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;一、引 言
  存活于一定时空中的人们，有其特定之心境，此心境必与其时代处境、社会问题、个人遭际等因素密切相关。晚清以降，国人无不面对着域外与本土、移植与再造、激进与保守、革命与改良等等貌似二元对立、非此即彼，实际上是两者（或多方）并存、竞技、调和的问题。作为近代中国司法官——其中很多人也是法学家和学者——对此等问题，也进行了多方的思考和探求，他们的所思所求值得后来人驻足深思。本此问题意识，本文择取中国近代两位重要司法官，通过他们的视野来感受近代中国法治的时代境遇。
  此二人为董康和许世英，他们都是清末司法改革的积极参与者，此间他们筚路蓝缕，孜孜以求。但他们法律人生的顶峰是在民国北京政府时期，都曾出任北京政府的司法总长和司法官（都曾担任大理院院长），他们位高权重，“站的高，看的远”，有一定的代表性。[①]他们的法律人生是丰富的，笔者无法进行面面俱到地论说，故此，择取他们视野中有关中国法治的路向与功用问题，加以阐释。
  董康（1867－1947），原名寿金，字授经，号诵芬主人，江苏武进人。1888年中举人，1890年（一说为1889年）中进士，[②]授刑部主事。1902年起，先后任法律馆提调兼京师法律学堂教务提调、宪政编查馆科员、大理院刑庭推事、大理院推丞等职。辛亥革命后，东渡日本，攻研律法。1914年回国，历任大理院院长、修订法律馆总裁、司法总长、财政总长等职。南京国民政府成立后，董康先后任上海法科大学校长、东吴大学法学院院长、国民政府法官训练所教务主任、所长，并一度为执业律师。1933年冬重返北平，担任北京大学法科、国学研究所教授。于法律实务和学术研究，均有创获，被视为法学大家。抗战爆发后，董康出任日伪政权伪职。抗战胜利后，被起诉，但因病未前往，1947年病逝于北平。董康除了是近代法律名人和政治活动家之外，[③]还是文化名人，其学术成就遍及戏曲、诗词、藏书、刻书、目录学、古籍整理等诸多领域。[④]
  许世英（1873－1964），字静仁，号俊人，晚年别号双溪老人，安徽至德人。光绪十七年（1891）中秀才，光绪二十三年（1897）丁酉拔贡，考列一等，掣签分发刑部任事。1907年4月许世英筹备东北各级审判厅，1908年被任命为奉天高等审判厅厅丞，其主持下的奉天司法筹设建制模式成为清末司法改革的“模范”。民国建立后，1912年5月，许世英被任命为大理院院长，7月出任司法总长，至次年9月卸职；任职年余里，对司法各项改革多有创获，此为许氏司法生涯（而非政治生涯）顶峰时期。此后，许氏作为皖系重要人物活跃于政治舞台上，直至1925年12月出任段祺瑞执政府的国务总理，次年5月下台，避居上海。南京国民政府成立后，许氏任赈务委员会委员长，为期8年。1936年2月出任驻日大使，至1938年1月回国，再次主持全国赈济事务。抗战胜利后，出任蒙藏委员会委员长。解放前夕移居香港，后去台湾，任总统府资政。1964年10月病逝于台北。[⑤]遗有《黄山揽胜集》、《闽海巡记》、《天南鸿雪》等著述。
  
  二、西方与东方：法治的路向
  民国24年（1935），年近古稀的董康——一位亲历了中国近代法制改革历程和重重政治风潮的老人——在回顾近代中国法制改革时，留下了以下文字：
  前清团匪事变，国家锐意修订法律，愚承归安沈寄簃预知遇，令提调其事，尔时实为沈浸欧制最力之一人，亦为排斥礼教最烈之一人。改革后忝厕政府者十年，服役社会者又十余年，觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也。[⑥]
  一位法律老人，晚年颇为“忏悔”，是何缘故？因为在他看来，其此前所主张和从事的中国法制改革事业，走错了路向，无异于“自抉藩篱，自溃堤防”，能不痛心！
  董康早年时即签分刑部，开始刑曹生涯，在晚清法界名宿薛允升、赵舒翘、沈家本等人的指导和提携下，研习律学和从事司法实务。1901年之后的清末新政，启动了中国现代司法改革，当时董康为沈家本的左膀右臂。清末修律中，董康“痛斯积弊，抱除旧布新主义，所拟草案，如《法院编制法》、《民律》、《商律》、《强制执行法》、《刑律》、《民律》、《诉讼律》，俱采各国最新之制。凡奏折公牍及签注辩论，其中关于改革诸点，阳为征引载籍，其实隐寓破坏宗旨。”这些新法遭到劳乃宣、张之洞等人的反对，引发“礼法之争”，“当时引起新、旧两党之争，被人攻击，亦以余与归安沈公为最烈，且屡列弹章”。[⑦]在这场争论中，董康坚定地站在沈家本一边，对礼教派的指责，以“新律不违礼教”为由为新律逐条辩解，[⑧]“几于舌敞唇焦”。[⑨]在当时的董康看来，中国法制改革的路向是“俱采各国最新之制，”——用当下时尚的话语来表述即是“与世界接轨”，向西方学习是董氏不言自明的标的。
  然而，在民国10、11年前后，董康的思想发生了重大变化。不妨先来看看他此时的一些言论：
  自欧风东渐，关于刑法之编纂，谓法律论与礼教论不宜混合。鄙人在前清从事修订，亦坚持此旨。革易后服务法曹者十年，退居海上，服务社会又若干年，觉有一种行为。旧时所谓纵欲败度者，今于法律，不受制裁，因之青年之放任，奸宄之鸱张，几有狂澜莫挽之势。始信吾东方以礼教立国，决不容无端废弃，致令削足就屦，叠承谆谆垂询……。若不以礼教为之范围，大之则国与国争，扩充列国七雄，前后五代之战祸，生灵被其涂炭，反召他笔之侵侮。小之则人与人争，彼行邪说，冈辨是非，重演泽水猛兽之实祸。四民生业，为其根本动摇，虽有善者，亦复无如之何，以东方今日之情形，为谋社会之安宁，宜维持家之制度，而家之制度，舍礼教无第二法门。由是言之，明刑弼教，在今日尤宜严格励行，所望各界诸君子，就大学条目，分别先后，权衡其轻重也。[⑩]
  论吾国法系，基于东方之种族，曁历代之因革，除涉及国际诸端，应采大同外，余未可强我从人。[11]
  查阅董康在此前后的言论，会发现此时的言论与其早期的言论差别极大。实际上，早在1914年，董康就曾提议暂时恢复传统的就地正法制度，宣传秋审制度，1915年他参与制定的《第一次刑法修正案》，里面就多见“礼教”的影子，可见董康的这种思想在民国初年就略显端倪了，[12]只是那时还没有凸显出来。而此重大转折出现在民国10、11年前后，是何缘故？
  流变本是人生思想的一大特性，这种特性，局外人一时也难以做到“同情之了解”，那么让我们先来听听董康的自我解释，他说：
  至纂修事业，须经历二之时期：一、知新时期。凡成就必由于破败，即法律何莫不然。为表示改革之决心，荟萃各法案，甄择所长，无论何国皆然，不能执以为起草者之咎。二、温故时期。民族随生聚而成习惯，故成王之诰康叔，于文轨大同之日，犹许用殷罚殷彝，此出于经验后之认定，不得嗤之为墨守旧章。[13]
  其实，这又何止法制领域，近代国人向西方学习，大体也遵循这一历程，即先知新后温故：早期大量引进西学，“欧风美雨驰而东”，但到一定程度后（加之各种因缘，如欧战），又开始反思东方与西方，西方未必都是优长，东方未必尽是劣短，乃开始“温故”。
  董康对中国近代法制的认识，前后发生如此巨大的变化，背景因素为何？梳理董康的相关文献材料，可识大体。
  1913年董康给一位友人的信中道及：“去岁至北京一游，见政界重要人物，非未经历练之学生，即北洋旧日之走狗，赌徒恶少，充斥诸曹，中央如此，各省可知。噫，此非天之亡清，实亡我中国也，惟有付之一恸而已。”[14]从中可知，董康与民国建立之后当权的北洋派，不是同路人，董康多以前清遗老自居，对北洋派颇多鄙视，对民国初年政治的不满和失望是显而易见的。
  具体到法制领域，以在中国建成“法治”社会为追求的董康，在目睹了民国司法种种丑态之后，自然心中满腹愤意，批评之声不绝于耳。例如，他对法官选任和司法运行程序上的弊端就多有批评，曰“以能力言，法院随国体而改造，法官概用青年，阅世未深，无可讳言。民事诉讼，藉上诉之层递，冀进行之迟延。防御攻击，莫辨诪张，异议参加，率缘操纵。刑事诉讼，证据游移，多仵事实。科刑出入，亦戾人情。于疑难重案，纠问依违，更乏平亭之术。若上级滥行发回，或对上级发回之案揣摩定谳，尤为民刑诉讼之通弊。凡斯诸点，由于法律繁重者半，由于能力薄弱者亦半。”[15]面对这种境况，对自己多年来执着的法制西化事业进行省思，也是人之常情。简言之，现状的不如人意是董康重审中国法制路向的重要原因之一。
  董康的变化还与当时中国思想界的变化有关，这又与欧战和五四运动等事件密切相关。欧战后，西人在反省他们自认为“先进”、“文明”的西方文化，也在观察和对照东方文化，同样地，国人在省思多年来一直心向往之的“西方”的同时，也在重审中土的“汉家故物”，彼此都在“对视”。西方在国人心目中也不再是铁板一块，有英美、法兰西、德奥等，他们是不甚相同的，应该有区别地看待。这种对西方的重新认识与当时国内的诸多事件、纷争纠缠在一起，形成一股强大的思想潮流，并进及影响了此后相当长时期的中国思想界、知识界。1920－1925年，围绕梁启超的《欧游心影录》、梁漱溟的《东西文化及其哲学》，以及丁文江、张君劢的科学与玄学论战而展开的对东西方文化的省思，都是这股思潮的体现。[16]
  若把视野再扩展一点，此种思潮具有国际背景——欧战后整个世界都在反思西方文明。印度诗人泰戈尔应邀于1924年4月到中国，他向中国舆论界发表的第一次谈话就明确指出：“泰西的文化，单单趋重于物质，而于心灵一方面，缺陷甚多，纵观西洋文化，因欧洲大战以来，竟暴露了人类相残食的悲剧而濒于破产。此事已是甚明显的例证。欧人自夸为文化的渊丛，而天天以相残相伐，反目冲突为能事。”相反，“东方文明则最为健全，而对于我们东方民族，常从事于最相当的建设方面，丛这一点来看，欧洲人也承认东方文化的真价值，而且已着手研究了。” [17]