2018渎职罪司法适用疑难问题研究(之一)

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渎职罪/法条关系/共犯/犯罪形态/重大损失
　　　　　　一、渎职罪法条关系及其适用选择
　　渎职罪自身法条关系，是指刑法所设定的渎职犯罪法条相互之间的关系。现行刑法设置23个法条对渎职犯罪作了全面规定，形成了渎职罪普通法条与特殊法条并存、同质犯罪处罚原则不同的立法格局。研究渎职罪自身法条关系，是为了在明确渎职罪法条关系的基础上决定法条的适用选择。在此，笔者从司法适用的角度着重研究以下两个问题：
　　　　（一）渎职罪普通法条与特殊法条的选择适用问题
　　现行刑法对渎职犯罪既设置了作为普通法条的第397条， 规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，又设置了第398条至第419条一系列规定具体渎职犯罪的特殊法条，形成渎职罪普通法条与特殊法条的法条竞合关系。应当说，根据刑法第397 条“本法另有规定的，依照规定”的立法表述，司法实践中对于渎职罪普通法条与特殊法条竞合情形下法条的适用选择是明确的，即按照特殊法条优于普通法条原则选择适用特殊法条。然而，司法实践中的问题是具体而复杂的。问题之一：当某一案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定，但特殊法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时，能否依据罪行相适应原则的要求适用作为重法条的普通法条（注：事实上，这一问题在刑事立法中是普遍存在的。有观点认为，刑法中存在的特殊法条法定刑设置低于普通法条是不合理的。也有学者如陈兴良教授认为，立法者设置部分特殊法条的目的就是要对特殊的犯罪规定较轻的处罚。）；问题之二：当某一案件在定罪条件上不符合渎职罪特殊法条的规定，但却符合普通法条的规定，在特殊法条不能适用的情形下，能否回过头来适用渎职罪普通法条。刑法理论界与司法实务部门对于上述两个问题在认识与理解上是有分歧的。笔者认为，在立法已经明确渎职犯罪普通法条与特殊法条竞合法条适用原则（注：《刑法》第397条明确“本法另有规定，依照规定”，应当理解为本法另有特殊规定的，依照特殊规定定罪量刑。即特殊法条优先适用。） 的情况下，本不应该产生上述问题及其争议。然而，问题与争议又是客观地存在。为此，我们应当探究其中的原因，并在全面分析论证的基础上提出解决问题的路径与对策。
　　刑法理论界对于普通法条与特殊法条竞合的法条适用原则主要形成两种观点：一种观点认为，在普通法条与特殊法条竞合的情形下，法条适用原则是特殊法条优于普通法条，即排斥普通法条的适用余地。（注：马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第147页。） 这一观点曾经是学术界的主流观点，也为渎职罪立法（第397条）所采纳。但全面审视现行刑法， 不难发现现行刑法并非一以贯之地秉承这一观点。（注：如《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。事实上，刑法第140条与第141至第148 条之间具有特殊法条与普通法条的法条竞合关系，但立法未按特殊法条优于普通法条的原则适用法条，而是规定了重法优于轻法原则。） 另一种观点主张，普通法条与特殊法条竞合，法条适用的一般原则是特殊法条优于普通法条，但当特殊法条处罚明显轻于普通法条时，依据罪行相适应原则，应采用作为例外原则的重法优于轻法原则，即优先选择作为重法的普通法。（注：吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第171页。） 由此可见，问题的产生与分歧的出现，既有理论的含混，又有立法的冲突与不协调。笔者认为，对此问题的研究应依据立法的具体规定，不能泛泛而谈。就渎职罪而言，立法上的规定是明确的。刑法第397 条已经明确渎职罪特殊法条的优先适用，问题是如何从理论上进一步阐明法条竞合的含义及其适用原则。
　　笔者认为，法条竞合是客观的立法现象，是指由刑事立法决定的，数个规定具体犯罪构成要件的刑法条文，因其在构成要件之间存在从属或交叉关系而形成数法条对于同一犯罪行为予以不同概括规定的法律现象。法条竞合理论所要明确的是数个竞合法条之间的关系，并具体解决当数个法条对于同一犯罪行为都能适用的情况下，究竟应当如何选择适用法条。在特殊法条与普通法条竞合的场合，应当优先适用特殊法条。在法条竞合中不存在重法优于轻法原则。（注：龚培华：《刑法理论与司法实务》，上海社会科学院出版社2002年版，第132～133页、第159页。） 在法条竞合情形下，只能在竞合的法条中作出法条的择一选择，并且，法条选择一旦作出，就不能因所选择的法条不能定罪而重新选择法条。因为法条竞合研究的是法条关系，所要解决的是竞合关系中法条的选择问题，至于按法条竞合适用原则所选择的法条能否定罪，并非法条问题。尽管现行刑法第149条第1款有法条重新选择的规定，（注：《刑法》第149条第1款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。”事实上，该款规定明确了对于不构成特殊法条规定的犯罪，但符合普通法条规定的，可以重新折返适用普通法条定罪处罚。） 第2款有重法选择的规定，但这只是特别规定，不能认为是法条竞合适用的普遍原则。事实上，司法实践中对于交通肇事致人重伤的认定，尽管其在法条关系上涉及刑法第235条过失致人重伤罪，但因第235条有“本法另有规定，依照规定”的规定，司法人员是不会考虑适用第235条的。如果交通肇事致人重伤，但因在具体定罪条件上（致一人重伤负次要责任）不能认定为交通肇事罪，就作无罪认定，而不会回过头来适用刑法第235条，定过失致人重伤罪。在渎职罪条款中，由于立法没有作出类似刑法第149条第1款、第2款的特别规定，相反刑法第397条作出了与刑法第235条过失致人重伤罪相一致的“本法另有规定，依照规定的规定”。即按特别规定适用法条，因而有理由认为，当某一渎职犯罪案件同时符合渎职罪普通法条与特殊法条的规定，但特殊法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑时，不能依据罪行相适应原则的要求适用作为重法条的普通法条；当某一渎职犯罪案件因不符合渎职罪特殊法条定罪条件，但却符合普通法条的规定，在特殊法条不能定罪的情形下，不能回过头来适用渎职罪普通法条定罪处罚。
　　　　（二）刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题
　　刑法第399条第4款（97刑法第399条第3款，因《刑法修正案（四）》而形成第4款）因其规定司法工作人员收受贿赂同时犯渎职罪的，应择一重罪处罚，引起了刑法理论与司法实务界的广泛争议。在此，笔者不讨论该款规定涉及的罪数形态问题，只是探讨该款规定与渎职罪相关法条的关系问题。
　　刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题所要研究解决的是该款在渎职罪其他法条中的适用性问题，即理论界探讨的该款能否在渎职罪其他法条中“推而广之”，抑或只能特别适用的问题。笔者认为，在不能明确把握立法意图的情况下（可能立法意图本身就是不清的），只能从该条款的性质入手进行分析。刑法学界对于刑法第399条第4款的性质有“注意规定”与“特别规定”之争。有学者认为该规定属于注意规定，因而可以在渎职罪中推而广之；有学者主张该款规定属于特别规定，并进一步指出该款只是规定因受贿而犯徇私枉法等罪的，才能依照处罚较重的规定定罪处罚。如果事先犯徇私枉法等罪，事后收受财物的，应当数罪并罚。（注：转引自黄华平、梁晟源：《刑法第399条第4款的罪数形态之新论》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷上册），中国人民公安大学出版社2005年版，第501～502页。） 笔者在基于立法没有明显疏漏与偏差的前提下，认为刑法第399条第4款应当属于特别规定。理由是：首先，在97刑法颁布前，有关国家工作人员受贿并有其他职务犯罪，尽管理论界有争议，但是，立法是有明确定论的。1998年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款明确规定对此类行为应当数罪并罚。97刑法对上述立法进行修订，应当理解是一种特别规定，即否定了原有立法规定。其次，立法者既然注意到司法工作人员受贿并有渎职犯罪，当然也会考虑到行政执法人员会存在同样的行为。如果是注意规定，从立法技术上考虑，应当在渎职罪法条的最后作出统一的注意规定。立法未作出统一的注意规定，在排除立法疏漏的前提下，只能理解为立法的有意安排与特别规定。再次，从行政机关工作人员渎职犯罪的法定刑来看，大多最高刑在7年以下， 而司法工作人员渎职犯罪的法定最高刑一般在10年以上。立法是否有两者法定最高刑设置差异的考虑不得而知，但这也可以成为我们分析研究的一个理由。