2018论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用(下)

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　　（二）准确适用诉前临时措施的程序性要件。以专利法为例。
　　1、申请主体。专利法第61条规定，专利权人或者利害关系人有权向法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。那么如何确定利害关系人的范围呢？1998年7月20日，在最高法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中曾经规定，利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人，依照法律规定已经继承或正在发生继承的知识产权财产权利的继承人。2001年在《诉前停止侵权行为的规定》中明确将利害关系人界定为“专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等”，其中特别指出独占实施许可合同的被许可人可以单独向法院提出申请。这样便使得人民法院在审查有关诉前临时措施的申请时有的放矢，减少了不必要的争论。
　　2、申请时间。根据专利法和《诉前停止侵权行为的规定》第17条的规定，专利权人或者利害关系人在起诉前或者提起诉讼的同时都可以申请采取诉前临时措施。这一方面明确了当事人提出行为保全的申请时间，另一方面也进一步确认我国法院不能依职权采取行为保全的事实（这也是同民事诉讼法有关诉前财产保全的规定相一致的。）但是在英国、美国、德国等国家，由于考虑到侵权损害结果扩大或者侵权行为的重复等情况，有关法律允许申请人在既可在诉前、也可在诉讼中提出行为保全的申请。
　　3、担保。《诉前停止侵权行为的规定》第6条规定，申请人应当在提出申请时提供担保，否则申请将被驳回。这一规定与TRIPs协议第50条的规定相一致，是以防止当事人滥用诉权、保护被申请人合法权益为立法目的的。但是如何确定担保的范围却是一个在实践中难于把握的问题。如果担保范围过大，势必会给申请人带来很多额外的负担；反之又会无法给予被告合法权益以有效、充分的保护。
　　美国法律规定，除非原告提供恰当金额的保证金，法院不得作出禁令裁定。在美国的司法实践中，几乎所有的法院都认为，保证金的金额是原告的责任限度。但是也有判决认为，当被告以恶意起诉或不当得利为理由提出请求，原告的责任得超过保证金金额。就保证金金额的标准，“法院认为恰当的金额”即可。这基本上是各国的通例，只有在有充分证据证明法院滥用自由裁量权的时候，上诉审才予以撤销。我国的《诉前停止侵权行为的规定》中认为，当事人提供保证、抵押等形式的担保合理有效的，人民法院应当准许。这种担保方式的立法态度固然一定程度上便利申请人的诉讼，但我们却无法回避这样一些问题：如果当事人采取权利质押（特别是无体财产权），如何有效弥补被申请人因申请人滥用诉权而遭受的经济损失？如果当事人采用人保的方式，在目前中国信用制度不甚完善的背景下，被申请人很可能最终仅仅是享有无法兑现的“债权”而已。因此笔者认为，法院在具体适用时，应当慎重对待人保、权利质押等方式，尽可能的采用保证金的方式，以便充分保证被申请人的利益。《诉前停止侵权行为的规定》认为，在确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入、合理的仓储、保管费用、被申请人停止有关行为可能造成的损失、人员工资等合理费用支出以及其他因素。当然在执行过程中，如果被申请人可能因采取该措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。
　　在提供担保的问题上，美国学者通常认为法院可以在以下条件下放弃提供担保的要求：1、原告贫穷；2、原告为公共利益起诉；3、环境组织等作为美国人称为“私人检察长”的资格起诉的。美国的一些法院就曾经因为上述原因而只要求原告一美元的名义保证金。在这方面，我国的现有法律未有涉及，不能不说是一个遗憾。
　　4、传唤程序。由于“诉前临时措施”关系到当事人切身的重大利益，因此为了避免适用不当，许多国家的法律要求传唤被告出庭听审。这有利于法院通过听取被申请人的答辩意见，对有关事实予以澄清，并决定是否同意行为保全的申请。但是我国法律仅规定，需要核对有关事实的时候，“可以传唤单方或双方当事人进行询问”；由法院单方面审查复议申请。这意味着作出保全裁定原则上无须经过双方的口头辩论程序。虽然它一定程度上能够保证对防止侵权的扩大或发生作出及时、迅速的反应，但法律毕竟是公正效率的统一体，如何在保证效率的同时也充分的保障公正确实需要我们进一步反思。笔者建议，受理具体案件的法官应尽可能的传唤双方当事人，以求获得一个更为完整的法律事实判断。
　　（三）对实质性法律问题的判断是适用行为保全的重要环节。《诉前停止侵权行为的规定》要求在复议阶段，人民法院主要从如下几个方面进行审查：①被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；②不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；③申请人提供担保的情况；④责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。结合此规定以及相关的国外立法，笔者认为应当从以下几个方面对行为保全的申请进行实质性审查：
　　1、现有证据应当能够证明申请人享有较大的胜诉可能性。这一标准目的在与防止申请人利用行为保全阻止被申请人的正当行为，从而造成不必要的损失。前不久，江苏省南京市中级人民法院就是依据原告实体胜诉的可能性作出诉前停止侵权措施的裁决。我们认为，要判断胜诉的可能性主要从涉案权利的有效性和被申请人侵权或可能侵权两方面来确定。
　　（1）证明权利的有效性是侵害知识产权诉讼中原告的一个重要的举证责任。《诉前停止侵权行为的规定》第4条，专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，……，利害关系人应当提供有关专利实施许可合同即其在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。美国专利法第282条规定，专利权应当推定有效，若主张专利权无效则主张方应当承担举证责任，但是专利权人在向法院申请颁发临时禁令的时候仍然要证明其专利的有效性。由于长期以来在有关专利有效性的案件中被维持有效的占有相当大的比例，因此美国法院十分尊重专利与商标局的决定。有鉴于此，专利权人在举证过程中，通常会以专利与商标局的技术资料为出发点进行论证。另外专利权人也可以通过引证某些就专利有效性明确予以认可的在先判决，或者通过证明被申请人长期以来一直默认涉案专利的有效性来完成举证责任。由于我国的实用新型和外观设计专利的权利状态十分不稳定，加上法律上未对不同类型的专利权如何适用行为保全作出明确的区分，因此笔者也赞同一些专家的意见，即对涉及该两类权利的案件应当从严把握。